臺灣士林地方法院刑事-SLDM,95,訴,208,20060616,1

臺灣士林地方法院刑事判決 95年度訴字第208號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
3樓
丙○○
1 樓
共同指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第7767號、第10889號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同殺人未遂，處有期徒刑柒年，扣案之榔頭壹支沒收；

又傷害人之身體，處有期徒刑捌月，扣案之榔頭壹支沒收；

應執行有期徒刑柒年柒月，扣案之榔頭壹支沒收。

丙○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月，扣案之榔頭壹支沒收。

事 實乙○○雖明知以榔頭猛力重搥人體之重要部位，足以導致人死亡之結果，竟因攤位擺設問題，對在台北市○○區○○路462號前擺設雞肉攤位之戊○○心有不滿，而偕亦有前開以榔頭猛力重搥人體重要部位，足以導致人死亡認識之丙○○共同基於危害生命亦在所不論之不確定殺人故意，由乙○○於民國94年5 月12日中午，攜帶其所有，以報紙及塑膠袋包覆榔頭之外觀，駕駛向不知情之友人胡明國所借車號AG-1320 號自用小客車搭載丙○○欲至上址尋仇，行近上址之台北市○○路、五分街口前時，其2 人恐車號遭人記下而循線查獲，遂由乙○○下車以衛生紙沾雨水（斯時下雨）黏裹於所駕自小客車車牌後2 碼（即黏住「AG-1320 」之「20」），再續駕駛前往上址，於同日下午1 時許抵達上址，2 人下車，見戊○○正彎腰收拾攤位，丙○○即以雙手自戊○○左側方環抱戊○○（丙○○雙手握於戊○○右臂處），控制其行動，乙○○旋以左手勒住戊○○之脖子，右手高舉榔頭至其頭部之高度後用力捶擊戊○○頭部數下，戊○○因疼痛難耐遂以雙手護頭部並尖叫，惟乙○○仍持榔頭捶擊其頭部、手部，而丙○○因聽見戊○○尖叫，又恐不慎遭乙○○之榔頭捶擊，遂放開戊○○，時在附近收拾攤位之丁○○（戊○○之子）聞聲發現上情，遂上前推開乙○○，並查看已癱坐在地之戊○○傷勢，詎乙○○竟復基於普通傷害之犯意，自丁○○背後以前述榔頭敲擊丁○○後腦2 、3 下，並以台語稱：「你再來」，待丁○○因遭捶擊疼痛坐在地上時，乙○○續持榔頭捶打已癱坐在地之戊○○頭部等處，丁○○見狀即出手搶乙○○行兇之工具，雖未搶得，但於拉扯中將包裹之報紙及塑膠袋拉開，丁○○始知乙○○手拿之工具為榔頭，於丁○○拉扯乙○○榔頭之際，丙○○為阻止丁○○搭救戊○○，即瞪視丁○○，並以食指指丁○○示意丁○○不要上前，乙○○前後以榔頭敲擊戊○○頭部及手部約3 、4 分鐘，嗣因戊○○尖叫聲引起附近攤商注意，乙○○、丙○○恐事跡敗露，即駕駛前開自小客車逃離現場，丁○○因而受有頭皮（起訴書誤載為部）撕裂傷2 公分，戊○○則受有頭部外傷併枕部顱骨骨折及合併右側額（起訴書誤載為頸）葉腦內血腫、左側顳（起訴書誤書為顱）頂部顱骨骨折、左枕部頭皮多處撕裂傷、左手尺骨骨折、左側遠端尺骨骨折、左臉撕裂傷（2 公分×1 公分×1 公分）、身體多處挫傷、腦外傷合併顱內血腫、頭皮多處撕裂傷（共7 公分）等傷害，戊○○經送國防大學國防醫學院三軍總醫院急救，醫師於94年5 月12日下午6 時發出病危通知，幸經醫師搶救方免於難，乙○○、丙○○始未得逞。

嗣丁○○報警處理，經調閱戊○○攤位附近道路之監視錄影畫面攝得乙○○未沾黏所駕自小客車車牌後2 碼之畫面，經警詢問AG-1320 號自用小客車車主胡明國後始循線查獲乙○○、丙○○，並由乙○○將前述榔頭1 支交由警方扣案。

案經被害人戊○○、丁○○訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由被告及辯護人就公訴人所舉證據之證據能力爭執部分：被告乙○○、丙○○之指定辯護人就公訴人提起本件公訴，所引用之證人即告訴人戊○○、丁○○於警詢及檢察事務官前所為陳述之證據部分，認均為審判外所為之陳述，除證人丁○○於94年5 月12日警詢中稱：「對方打完後還對我們說：『以後再給我擺攤給我試試看』」部分，及94年5 月25日、同年6 月29日之警詢筆錄陳述外，餘均不同意作為證據。

實行公訴檢察官則認戊○○於警詢及檢察事務官前所述，暨丁○○除辯護人同意為證據部分以外之警詢及檢察事務官前所述部分，與被告2 人之陳述相符，屬具有可信之特別狀況，認依刑事訴訟法第159條之3 之規定，得為證據云云。

查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，亦即除非法律別有規定外，否則傳聞證據不得做為證據。

而刑事訴訟法於第159條之後所定之第159條之1 、第159條之2 、第159條之3 、第159條之4 、第159條之5條則為第159條第1項 所稱之例外規定，先予陳明。

㈡查證人戊○○、丁○○於警詢及檢察事務官前之陳述，核屬刑事訴訟法第159條第1項所稱被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據，是原則上並無證據能力。

㈢再查被告及指定辯護人同意證人丁○○於94年5 月12日警詢中證述：「對方打完後還對我們說：『以後再給我擺攤給我試試看』」部分，及94年5 月25日、同年6 月29日警詢所言作為證據，此部分核屬刑事訴訟法第159條之5第1項經當事人同意作為證據，而本院審酌證人丁○○於上述警詢陳述作成時之情況，認為並無不適當之情形，其此部分之陳述，自得為證據。

㈣除被告及被告之指定辯護人同意部分外，其餘證人戊○○、丁○○於警詢及檢察事務官前之陳述，依前開說明，均無證據能力，茲應審究者乃證人戊○○、丁○○前述無證據能力部分，是否符合實行公訴檢察官所稱之刑事訴訟法第159條之3 規範之例外情形，按刑事訴訟法第159條之3 規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。

身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

到庭後無正當理由拒絕陳述者。」

，是得依該條規定例外作為證據者，限於有前述4 款情形，且需證明具有可信之特別情況，暨為證明犯罪事實之存否所必要者，方得為證據。

查戊○○、丁○○並無刑事訴訟法第159條之3 所規範之4 款情形，其於警詢之證詞，自無法依同法第159條之3 之規定，排除同法第159條第1項之規定，而得作為證據。

是實行公訴檢察官前開所述，誠有誤會，不足採信，被告之指定辯護人爭執此部分之證據能力，核有理由。

從而，證人戊○○於警詢及檢察事務官前之證詞，暨證人丁○○於警詢及檢察事務官前之證詞，除其等同意為證據部分外，並無證據能力。

訊據被告乙○○、丙○○，固不否認於94年5 月12日中午，由被告乙○○駕駛向胡明國所借之前開AG-1320 號自用小客車，搭載被告丙○○至上述戊○○設攤之址，途中被告乙○○並下車以衛生紙沾雨水黏裹所駕自小客車車牌之末2 碼，至戊○○攤位後，被告2 人均下車，被告乙○○即持榔頭毆擊告訴人戊○○頭部、手部等處，致使戊○○受有如前述之傷害，被告乙○○之榔頭並揮擊至丁○○，使丁○○受有上揭傷害等情不諱，惟被告2 人均矢口否認有致戊○○死亡之犯意，被告乙○○並否認有傷害丁○○之犯意，被告乙○○辯稱：僅係要教訓戊○○，故以榔頭捶打戊○○手部，因戊○○掙扎致使不慎毆擊到戊○○頭部，另伊係不慎揮到丁○○，沒傷害丁○○之意。

又被告丙○○直至到戊○○攤位下車時，問伊來此之目的，始知伊要打戊○○，又整個過程被告丙○○僅站在旁邊，沒有動手，也沒幫忙，並要伊不要再打戊○○云云，被告丙○○則以：直至到戊○○攤位下車時，經由乙○○告知，始知乙○○要打戊○○。

整個過程，伊僅站在旁邊，並叫乙○○不要再打，並未抱住戊○○，至於伊以手指指丁○○，是要丁○○不要過去，以免遭波及。

而乙○○下車黏車牌時，伊在車上睡覺，故不知乙○○黏車牌之事云云為辯。

經查：㈠乙○○因攤位擺設問題對戊○○心有不滿，遂於94年5 月12日上午，向不知情之友人胡明國商借車牌號碼AG-1320 號自用小客車，並於同日中午以該車搭載被告丙○○至戊○○前述之攤位，行近戊○○攤位時，由乙○○下車以衛生紙沾雨水黏裹於上開自小客車車牌後2 碼等情，業據被告乙○○自承在卷，且據證人胡明國於警詢、檢察事務官詢問時證述在卷（檢察官、被告、辯護人均同意引為證據，且經本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據），並有近台北市○○區○○路之路口監視器翻拍照片、行車路線示意圖在卷可參，堪可認定。

㈡再查被告乙○○、丙○○抵達戊○○攤位，即下車，由丙○○以雙手自正彎腰收拾攤位之戊○○左側方環抱住戊○○，丙○○之雙手握於戊○○右臂處，乙○○即以左手勒住戊○○之脖子，右手高舉以報紙、塑膠袋包覆之榔頭至其頭部高度用力捶擊戊○○頭部數下，戊○○因疼痛難耐以雙手護頭部並尖叫，惟乙○○仍持榔頭捶擊其頭部、手部，丙○○因聽見戊○○尖叫，遂放開戊○○，時戊○○之子丁○○聞聲發現，遂上前推開乙○○，並查看已癱坐在地之戊○○傷勢，乙○○即以榔頭自丁○○背後敲擊丁○○後腦2 、3 下，並以台語稱：「你再來」，待丁○○因遭捶擊坐在地上時，乙○○續持榔頭捶打已癱坐在地之戊○○頭部等處，丁○○即出手搶乙○○行兇之工具，在拉扯中將包裹之報紙及塑膠袋拉開，丁○○始知乙○○手拿之工具為榔頭，於丁○○拉扯乙○○榔頭之際，丙○○以眼神兇惡地看著丁○○，並以食指指著丁○○，乙○○前後以榔頭敲擊戊○○頭部及手部約3 、4 分鐘。

因戊○○之尖叫聲並引起附近攤商之注意。

戊○○、丁○○因乙○○以榔頭捶擊之犯行，而分別受有如前所述之傷勢，戊○○送醫急救時，醫師於94年5 月12日下午6 時發出病危通知，嗣經調閱戊○○攤位附近道路之監視錄影畫面攝得乙○○未沾黏所駕自小客車車牌後2 碼之畫面，才循線查獲乙○○、丙○○等情，業據證人戊○○於本院95 年5月10日審理時、證人丁○○於94年5 月25日、6 月29日警詢及本院前述審理時（丁○○前述警詢所述具證據能力，詳如前述，至丁○○於本院所述可採，則詳見㈢所述）、證人即附近之攤商莊明昌於警詢（檢察官、被告、辯護人均同意莊明昌警詢所述引為證據，且經本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據）中證述在卷，並有國防大學國防醫學院三軍總醫院94年5 月12日下午6 時所發戊○○病危通知單1 紙、財團法人康寧醫院診斷證明書及國防大學國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書多紙，暨戊○○受傷之情形照片在卷足據，並有扣案之榔頭可佐，亦堪認定。

㈢雖證人丁○○於94年5 月25日警詢時證稱：乙○○以報紙及塑膠袋包裝之榔頭毆打戊○○時，丙○○則在旁觀看，並無動手等語，然於本院審理時則結證證稱如上，並稱：因丙○○並未動手打，只是抱著戊○○，後來在旁邊看，故警詢才稱丙○○未動手。

另警察詢問時，伊有提及丙○○抱戊○○，但警察說該人沒打，就沒有將伊前開陳述記載於筆錄等語，本院認證人丁○○於警詢稱：「丙○○在旁觀看，並無動手」之真意，應如其於本院審理時所述，理由如下：⒈雖丙○○辯稱：當日伊搭乘乙○○駕駛之AG-1320 號自小客車後即睡覺，不知乙○○下車貼車牌，另在抵達戊○○攤位下車時，伊詢問乙○○，方知乙○○要打戊○○云云，乙○○亦附和丙○○上開答辯，惟查：①被告丙○○於警詢供稱：94年5 月12日我與乙○○在台北市士林區擺設攤位收攤後，坐上乙○○駕駛之AG-1320 號自小客車，乙○○說要至台北市東湖附近找攤位，車行至台北市○○街、安康路口前，乙○○拿衛生紙下車等語（參第7767號偵卷第19頁），堪認丙○○知搭乘乙○○駕駛之前開車，欲至台北市東湖附近，於行近目的地之台北市○○街、安康路口前時，乙○○拿衛生紙下車至明。

查駕駛人未抵達目的地將車暫停，衡情應會將暫停車之理由告知同車乘客，而同車乘客當亦會詢問，況當天下雨（當天下雨一情，業據乙○○供明在卷，並據證人丁○○於本院證述在卷），乙○○將車暫停路邊，拿衛生紙下車，此異常之舉，丙○○焉有不聞問、注意之理？是丙○○辯稱：不知乙○○下車作何事云云，及乙○○附和之詞，均違常情，難以採信。

被告丙○○應知乙○○斯時下車係要遮蔽車牌號碼，應堪認定。

②倘乙○○非邀約丙○○時即告知至戊○○攤位之目的，而係直至抵達戊○○攤位，丙○○問其目的時，始告知，則乙○○何以要丙○○同行？又乙○○於持榔頭行兇前，恐遭人記下車牌號碼，而特地於行近戊○○攤位前冒雨下車黏貼車號號碼，已如前述，堪信乙○○深恐犯行曝光。

乙○○既恐犯行曝光，何以會偕毫不知情之丙○○至現場，讓丙○○目睹其犯行，使其犯行多1 人見聞，陷己犯行遭丙○○檢舉或洩漏之風險，再參以前述丙○○於至戊○○攤位前，即知乙○○下車遮蔽車牌乙情，堪信乙○○、丙○○稱：丙○○直至抵達戊○○攤位下車時，始知乙○○至該處之目的云云，顯與事實不符。

丙○○至遲在乙○○遮蔽車牌前，即知乙○○至戊○○攤位之目的。

③依上堪信丙○○知乙○○於車行至戊○○攤位前，下車遮蔽所駕駛自小客車之車牌號碼，又丙○○至遲於乙○○遮蔽車牌前即知乙○○至戊○○攤位之目的，是丙○○、乙○○所稱：丙○○不知乙○○遮蔽車牌，丙○○直至抵達戊○○攤位下車時，始知乙○○要打戊○○云云，均不足採信。

從而堪認丙○○對乙○○至戊○○攤位之目的，知之甚明。

⒉再查被告丙○○於偵查時供稱：「我是去那裡看著乙○○打告訴人（按指戊○○）及注意他兒子（按指丁○○）的狀況」等語（參第7767號卷第86頁），及丁○○證稱：伊要搶乙○○之榔頭時，丙○○即以食指晃動示意伊不要上前等語，堪認丙○○非毫無目的地陪同乙○○至戊○○攤位，其與乙○○間上開犯行，於抵達戊○○攤位前，應有謀議及計畫至明。

⒊另據證人戊○○於本院審理時結證稱：當日伊彎著腰清洗攤位時，突然被人抱住，抱得很緊，緊到無法動，感覺被緊緊摳住，之後即被用報紙包住的東西打頭部、手部等語（參本院前揭審理筆錄），顯見戊○○係遭人緊緊抱住後，遭捶擊頭部、手部。

再佐以戊○○所受前揭傷勢，足見毆擊戊○○者用力甚猛，而能以如此力道毆擊他人，必毆擊者與被毆者，有一定之距離，始足致之。

倘係乙○○1手緊緊抱住戊○○，另手以榔頭敲擊戊○○頭部、手部，則因乙○○與戊○○緊緊相貼，二者間無足夠之距離，使乙○○得施以強大之力道毆擊戊○○，由此足知應係由丙○○抱住戊○○，乙○○與戊○○間有一定之距離，乙○○方能以相當之力道揮打榔頭，而使戊○○受有如上述之傷害。

從而丁○○於本院證稱：丙○○抱住戊○○，乙○○再持榔頭毆擊戊○○頭部及手部等語，應堪採信。

⒋再查丁○○與丙○○素不相識，並無怨隙，其實無甘冒偽證罪重典，而為不實證述之理。

又縱丁○○因其及其父遭乙○○毆打，其父險喪命，而遷怒與乙○○同行之丙○○，欲誣陷丙○○以洩忿，則其在警局時自無陳稱：丙○○並未動手之理，又丁○○於本院若有誣陷丙○○之意，其何以不誣指丙○○自始至終緊抱戊○○，於其欲搭救戊○○時，亦遭丙○○毆打，另丙○○與乙○○離去時，與乙○○共同揚言：「叫你們不要擺你們還擺，擺一次打一次，給你死」（丁○○證述乙○○為上開各語，本院不予認定之理由，如所述），佯指丙○○參與所有之犯行，以達其誣陷之目的，而反證稱：丙○○於戊○○被榔頭打到手尖叫時，即放開戊○○，退在一旁觀看，另丙○○未為任何恐嚇之言語等語，由此益見丁○○於本院所述，應非子虛誣陷丙○○之詞。

至丁○○就丙○○自戊○○何處抱住戊○○，先後有「自戊○○側面抱住」、「自戊○○左後方抱住」、「自戊○○左側方環抱，雙手放在戊○○右臂」之不同（參本院前述審理筆錄第10、11、13頁），且與戊○○於本院證稱遭人從後方抱住（參本院前述審理筆錄第6 頁），亦不吻合。

查「側面」、「左後方」、「左側方」，乃用語之不同，衡其意均指自戊○○側面環抱，是難以之認丁○○證詞前後不符。

再查戊○○係正彎腰清洗攤位，突遭人抱住，旋遭榔頭重擊頭部，當時其對突發之狀況必驚恐莫名，難以詳細注意周遭之情況，其所能感覺者應只有遭人抱住，因其未能看見抱他之人，故其認係遭他人自後方抱住，至係從正後方或側後方抱住，非其所能確定，是難以戊○○稱遭人自其「後方」抱住，即認非自其左側方抱住，而認與丁○○之證詞不一。

㈣被告丙○○就其以食指指向丁○○，辯稱：係恐丁○○遭乙○○之榔頭揮擊，而示意丁○○不要往前，並非阻止丁○○救援戊○○云云，然查丁○○於本院審理時證稱：在乙○○毆擊戊○○之過程中，丙○○並未制止乙○○，在伊要過去搶乙○○榔頭時，丙○○在旁一直用食指比伊，且眼神兇惡地看著伊，感覺係警告伊不要過去等語（參本院前述審理筆錄第12頁），查丙○○非毫不知情、毫無目的陪同乙○○至戊○○攤位，其知乙○○到戊○○攤位之目的，及其到場之目的是注意丁○○之狀況，已如前述，是其於丁○○欲上前搭救其父時，為上開舉止，其動機絕非恐丁○○受到無妄之災，而係欲阻止丁○○搭救戊○○，以使乙○○續能以榔頭毆擊戊○○，應堪認定。

㈤至乙○○辯稱：伊意在以榔頭毆戊○○手部，讓其嗣後不能剁雞，因戊○○抵抗不慎揮到戊○○頭部，又只以榔頭打3、4 下。

另係不慎揮到丁○○，沒傷害丁○○之意云云，然查乙○○於丙○○抱住戊○○後即持榔頭自戊○○頭部重擊乙情，已據證人戊○○、丁○○於本院述明，而丙○○於偵查中亦供稱：乙○○把戊○○抓起來，用榔頭打戊○○頭，都打在頭上，不小心也會打到頭等語（見偵卷第85頁），且衡情，若乙○○非先擊打戊○○頭部，戊○○何需高舉雙手至頭部，而讓乙○○不慎揮擊到戊○○頭部？堪認乙○○係針對戊○○之頭部毆打，至臻明確。

另觀戊○○所受之多處傷勢，足悉其顯非僅遭乙○○以榔頭毆擊3 、4 下，乙○○此部分所辯，顯為避重就輕之詞。

另丁○○係查看癱坐在地之戊○○傷勢，遭乙○○以榔頭自其背後敲擊後腦2 、3 下，且乙○○並以台語稱：「你再來」，已如前述，足悉乙○○係故意以榔頭敲擊丁○○腦部，其有傷害丁○○之犯意，堪認無疑。

㈥又查扣案榔頭為鐵製、堅硬之器具，持以往人之要害部位猛力敲擊，足以奪人生命，致人於死地，乃眾所周知，而人之頭部為人體之重要器官所在，乃要害之處，被告乙○○、丙○○之年齡及其智識能力均無損之情況下，要難諉為不知，復就卷附被害人戊○○之醫院診斷證明書所載受傷情形以觀，戊○○受有頭部外傷併枕部顱骨骨折及合併右側額葉腦內血腫、左側顳頂部顱骨骨折、左枕部頭皮多處撕裂傷、左手尺骨骨折、左側遠端尺骨骨折、左臉撕裂傷（2 公分×1 公分×1 公分）、身體多處挫傷、腦外傷合併顱內血腫、頭皮多處撕裂傷（共7 公分）等傷害，經送醫急救，醫院一度發出病危通知，顯見戊○○多處受傷，且傷勢甚為嚴重，可知乙○○當時恣意敲擊榔頭，且用力甚猛，縱彼此間素不相識，並無深仇大恨，僅因攤位擺設細故發生衝突，雖難遽認乙○○有必置戊○○於死地之直接故意，然其持上開榔頭朝被害人戊○○之頭部之重要部位多次猛力捶擊，極可能發生死亡之結果，既為乙○○所能預見，猶在所不論執意持榔頭猛力捶擊戊○○頭部數下，且於戊○○癱坐地上後仍予捶擊，其具有不確定之殺人故意至為灼然。

另丙○○抱住戊○○供乙○○以榔頭捶擊戊○○頭部，對乙○○以榔頭猛力捶擊戊○○頭部自知之甚明，於丁○○欲上前救助時，仍以眼神及手勢制止丁○○上前援助，其與乙○○同有不確定之殺戊○○之故意，亦堪認定。

雖辯護人為被告之利益辯稱：丁○○證稱被告乙○○於離去時稱：「以後再給我擺攤試試看」等語，顯見乙○○意在教訓戊○○以制止其擺攤，並無致人於死之犯意，否則何以稱「以後再擺攤試試看」；

又乙○○係因丙○○勸阻始離開現場云云，然查乙○○、丙○○雖無致戊○○於死之直接犯意，但有不確定殺人之犯意，已如前述，乙○○上開各語，充其量僅能認定其無殺人之直接故意，難執之認無不確定殺人之犯意，況戊○○之家屬，亦可在該攤位擺攤，是此語亦有警示戊○○外之人，不可再於該處擺攤之意，是難執之為對被告有利之認定。

又縱乙○○供述：丙○○拉伊離開，伊才離開云云屬實，惟查丙○○先有抱住戊○○供乙○○捶打之行為，繼見戊○○遭乙○○多次以榔頭猛擊頭部，癱坐在地，仍以眼神及手勢示意阻止丁○○救援，縱其嗣後有拉乙○○離開現場，惟仍無卸其有不確定致戊○○於死之犯意。

另乙○○雖亦持榔頭毆擊丁○○頭部，然觀丁○○之傷勢僅頭皮撕裂傷2 公分，且只毆擊2 、3 下，顯見乙○○所用之力道尚輕，其僅對丁○○僅有普通傷害之犯意，而無致丁○○於死之犯意，堪可認定。

㈦至乙○○辯稱：伊所持之榔頭未用任何外物包覆云云，然乙○○所持之榔頭以報紙及塑膠袋包覆，係伊欲搶乙○○所持之榔頭時，於拉扯中將包裹之報紙及塑膠袋拉開，始知乙○○手拿之工具為榔頭等情，為證人丁○○堅指不移，次查丙○○於警詢亦供稱：乙○○所持之榔頭有以白色物品包住等語（見偵卷第20頁），堪認丁○○此部分之指述與事實相符，足以採信。

㈧公訴人聲請傳訊證人即94年5 、6 月間製作丁○○警詢筆錄之警員施嘉航，以證明該警員是否曾向告訴人丁○○稱：若被告丙○○沒有動手打人，就不需將其相關行為記載於筆錄中乙事，查員警承辦案件甚多，就距案發已逾1 年之案件，是否記憶清晰，堪有可疑，且此已據丁○○述明綦詳，事證已明，本院認無傳訊之必要。

至公訴人以證人身分訊問共同被告丙○○，惟查乙○○犯行部分，本院認事證已明，無將共同被告丙○○列為證人傳訊之必要，附此敘明。

核被告乙○○、丙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

另被告乙○○傷害丁○○部分，係犯同法第277條第1項之傷害罪。

被告乙○○、丙○○就前揭殺人未遂犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

被告2 人雖已著手於殺人犯行之實施（戊○○部分），惟因戊○○緊急送醫醫療得當方倖免於難，而未得逞，為障礙未遂，就2 人所犯殺人未遂部分，爰依刑法第26條前段規定減輕其刑。

被告乙○○所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪合併處罰。

爰分別審酌被告乙○○、丙○○僅因攤位擺設細故，即為殺害戊○○犯行及乙○○因丁○○欲救助其父，竟持榔頭毆擊丁○○之動機、乙○○以榔頭重擊戊○○頭部，於其癱坐在地，仍予重擊，手段兇殘、丙○○犯罪之手段、造成之戊○○嚴重之傷害、丁○○所受之傷勢、犯罪後否認犯行，未見悔意，迄今未與告訴人2 人和解，賠償告訴人2 人之損害等一切情狀，就其等所犯上開犯行，分別量處如主文所示之刑，乙○○部分並定應執行刑。

扣案之榔頭1 把，為被告乙○○所有，且供被告2 人共同犯殺人未遂罪及被告乙○○犯傷害罪所用，業據被告乙○○陳明在卷，爰依法於被告2 人所犯上開各罪宣告主刑項下，分別諭知沒收。

實行公訴檢察官於本院審理時以：被告乙○○於持榔頭殺害戊○○之過程及離去之際，另揚言：「叫你們不要擺，你們還擺，擺一次打一次，給你死」等語，恐嚇戊○○，此部分亦涉刑法第305條之恐嚇危害安全罪，並認此與所起訴殺人未遂罪間，有方法結果之牽連關係，請求併予審理云云，查縱被告乙○○於殺害戊○○之過程及離去之際，確為上開各語（就乙○○殺害戊○○過程中，乙○○是否為上開各語，綜觀全卷，此僅丁○○之證述，且丁○○所述乙○○揚言之內容，於本院及警詢中所述亦不相一致，此部分是否屬實，即足起疑，此部分應係丁○○誇大之詞，是本院於本件犯罪事實，就此部分不予認定，併此敘明），然：㈠按刑法第305條恐嚇危害安全罪之成立，以行為人主觀上有恐嚇之犯意，而以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，通知他人，使人致生危害於安全為要件，查被告乙○○縱於以榔頭毆擊戊○○時，為上開各語，惟此乃為其殺人犯行助勢，乙○○主觀上應僅有殺人之犯意，並無以該詞恐嚇戊○○之犯意，被告既無此犯意，即難謂其另成立恐嚇戊○○之罪行。

此部分犯罪不能證明，因檢察官認此部分與已起訴且經本院論罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈡又倘乙○○離去時為上開各語，主觀上有恐嚇之犯意，惟此係另行起意為之，難認與乙○○殺人未遂之犯行，有原因結果之牽連犯關係，本院自難併予審理，倘公訴人認乙○○另構成恐嚇危害安全罪，應另行處理。

據上論斷，刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第271條第2項、第1項、第277條第1項、第26條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官林聰良到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 朱光仁
法 官 彭洪媛
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 張茹茵
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
附錄法條：
刑法第271條第1項、第2項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
刑法第277條之第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。