臺灣士林地方法院刑事-SLDM,95,訴,842,20070329,1

臺灣士林地方法院刑事判決 95年度訴字第842號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6246號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑伍年。

扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9MM 之制式子彈壹顆均沒收。

事 實

一、甲○○前於民國87年間因持有管制刀械之蝴蝶刀，經本院以87年度易字第2011號判處有期徒刑3 月，並於88年3 月19日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。

猶未悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及供槍枝使用之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有改造手槍及子彈之犯意，於90年間，透過某跳蚤雜誌刊登之廣告，在不詳地點，以新臺幣30,000元之代價，向姓名年籍不詳之成年人，購得仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號為：0000000000號）、口徑9MM 制式子彈5 顆（5 顆均具殺傷力，其中4 顆業經試射，已不具子彈效能）及不具殺傷力之土造子彈1 顆，而自該日起非法持有上開槍、彈，並將上開槍、彈藏放於臺北市○○區○○路15巷19號1 樓住處之雜物櫃內。

嗣於95年5 月3 日下午17時50分許，經臺北市北區憲兵隊持搜索票於前揭住處搜索，扣得上揭改造手槍1 把及制式子彈5 顆、土造子彈1 顆，始查悉上情。

二、案經臺北市北區憲兵隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第7 至9 頁、第40至41頁、第58至59頁、本院卷第14頁、第21頁、第36至38頁），並有前開手槍1 把及子彈共計6 顆扣案可資佐證，復有臺北市北區憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙、扣案物品照片18幀等在卷可稽（見偵卷第15至18頁、第29至37頁）。

又上開扣案手槍1 把及子彈6 顆，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗，鑑驗結果為：「送鑑改造手槍1 把（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

送鑑9MM 子彈6 顆，鑑定情形如下：㈠4 顆，認均係口徑9MM 制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，均經試射，均可擊發，認均具殺傷力。

㈡1 顆，認係口徑9MM 制式子彈，認具殺傷力。

㈢1 顆，認係土造子彈，具直徑約8.26MM之金屬彈頭，經檢試，不具底火及火藥，非為子彈完整結構，認不具殺傷力。」

，有該局95年6 月21日刑鑑字第0950064894號槍彈鑑定書1 份附卷可稽（見偵卷第48至51頁），本院並依據被告辯護人聲請，將扣案改造手槍1 把，再送該局以試射法鑑驗，鑑驗結果認：「送鑑手槍1 把（槍枝管制編號0000000000號），經裝填適用子彈（具直徑約8.5MM 、重約5.1 公克之金屬彈頭）試射，測得彈頭發射速度為370 公尺/ 秒，計算其發射動能為349.10焦耳，單位面積動能為615.20焦耳/平方公分。

依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公尺則足以穿入人體皮肉層，而具殺傷力。」

，亦有該局96年1 月22日刑鑑字第0960004262號函存卷可參（見本院卷第28頁），足認扣案之改造手槍1 把及制式子彈1 顆（原5 顆均具殺傷力，其中4 顆業經試射，已不具子彈效能）均具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 、2 款具有殺傷力之其他可發射子彈之槍枝及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍彈違禁物。

綜上所陳，足認被告自白與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告持有具殺傷力槍枝及子彈之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1條之1 。

修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照。

茲就比較情形分述如下：㈠修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：銀元1 元以上。

」，換算新臺幣後，為新臺幣3 元以上。

惟修正後刑法第33條第5款係規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」

，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以修正前刑法較有利。

㈡修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」

，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新臺幣900 元折算1 日。

惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000 、2,000 元或3,000 元折算1日。」

，比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其易服勞役折算標準。

㈢修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；

修正後第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟修正後第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照，自不生新舊法比較之問題。

㈣本件綜其全部比較結果，認修正後法定罰金刑之最低額雖有提高，惟修正後之罰金易服勞役標準較諸修正前規定對被告為有利，整體比較適用結果，仍認新法對被告較為有利，自應依刑法第2條第1項後段規定，適用有利於被告之新法規定，以為論處。

至於從刑之沒收部分，則從屬於主刑，亦一併適用修正後刑法第38條規定宣告沒收。

三、按未經許可無故持有手槍罪、其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及子彈罪，只須未經主管機關許可，且無正當理由而將該槍枝、子彈置於自己實力支配之下，罪即成立，至是否為自己持有，或持有時間之長短，皆所不問，最高法院95年台上字第2419號判決參照。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告同時持有上開改造槍枝及子彈，係以一持有行為同時觸犯前開數罪名，依刑法第55條想像競合犯規定，從情節較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

被告所購得之上開槍彈均置於住處雜物櫃內，未曾攜出，更未持之犯罪，所生危害尚屬輕微，其犯罪情狀顯可憫恕，倘對其持有具殺傷力改造手槍之犯行科以法定最輕本刑之3 年有期徒刑，猶嫌過重，就被告所犯之持有具殺傷力之改造手槍部分，爰依修正後刑法第59條之規定減輕其刑。

又槍砲彈藥刀械管制條例第9條第3項之未經許可無故持有魚槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有魚槍，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。

而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內以決之，最高法院81年度台非字第181 號判決意旨參照，查被告曾因持有蝴蝶刀，經本院判處有期徒刑3 月，於88年3 月19日易科罰金執行完畢，其於90年間未經許可持有改造手槍1 把及制式子彈時，雖已成立上開未經許可持有槍彈罪，但迄至95年5月3 日，始在其住處，為警查獲，故其持有行為應至上開被查獲時，始行終了。

而其行為終了時，又係在前述有期徒刑3 月執行完畢後五年以後，自無刑法第47條累犯之適用，附此說明。

爰審酌被告素行尚稱良好，非法持有具殺傷力之改造手槍及制式子彈，惟未持以犯罪，然對於他人之身體、生命及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，犯後坦承犯行，顯有悔意，及其行為手段、動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並依修正後刑法第42條第3項前段規定諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

又犯罪在新法施行前，於新法施行後之緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照。

亦即，就緩刑之宣告，係依裁判時之情狀為其考量標準，此部分應逕依裁判時之法律為適用基準，無須比較新舊法，縱因而與主刑部分所適用之法律不同，亦無割裂適用法律之問題。

查被告曾於87年間因持有管制刀械之蝴蝶刀而違反槍砲彈刀械管制條例，經本院以87年度易字第2011號判處有期徒刑3 月，並於88年3 月19日易科罰金執行完畢，其前雖因故意犯罪受有期徒刑之宣告，然其於執行完畢後5 年以內未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第5 至7頁） ，被告其經此次起訴、審判後，當能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第2款之規定宣告緩刑5 年，以啟自新。

四、扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9MM之制式子彈1 顆，經鑑定均具殺傷力，未經許可均不得持有，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

另扣案之9MM 制式子彈4 顆，扣案時雖屬違禁物，然業經鑑定時試射擊發，已無殺傷力，而土造子彈1 顆，經鑑定不具殺傷力，上開子彈均非違禁物，無庸無從諭知沒收，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳維雅到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 謝靜恆
法 官 許碧惠
法 官 高雅敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 田瑾俐
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。