臺灣士林地方法院刑事-SLDM,96,簡,131,20070327,1

臺灣士林地方法院刑事簡易判決 96年度簡字第131號
聲 請 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 原名：張
甲○○
上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第3725號），本院士林簡易庭認本件不宜以簡易判決處刑（95年度士簡字第1559號），簽移本院刑事庭改依通常程序審理（96年度易字第55號），被告等均於準備程序中自白犯罪，本院合議庭認本件仍依原偵查檢察官之聲請，由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，並判決如下：

主 文

乙○○、甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，乙○○處拘役伍拾日，甲○○處拘役肆拾日，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

甲○○緩刑肆年。

扣案之電子遊戲機具「小瑪莉」壹台之IC板壹片、賭資新臺幣玖仟肆佰壹拾元均沒收。

事實及理由

一、本件犯罪事實如下：乙○○（原名：張佳維，嗣更名為乙○○）明知未依電子遊戲場業管理條例第15條之規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟自民國94年11月4日起，在臺北市○○街267 號其所經營之「輕鬆一下」網咖店（營利事業名稱：輕鬆一下資訊企業社）之公眾得出入場所內，與其所僱用擔任店長之甲○○，以及真實姓名年籍不詳，自稱「蕭沛豪」綽號「鳥仔」之成年男子共同基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡及賭博之概括犯意聯絡，由自稱「蕭沛豪」綽號「鳥仔」之成年男子提供電子遊戲機「小瑪莉」賭博機具1 台，交由乙○○擺放在上址「輕鬆一下」網咖店內，復由甲○○在店管理，而共同經營電子遊戲場業，利用該電子遊戲機「小瑪莉」之賭博機具，連續與來店之不特定人賭博財物，賭博方式係由賭客每次投入硬幣新臺幣（下同）10元，押中者，可贏得倍數不等之彩金，如未押中，則賭資歸乙○○等人所營之「輕鬆一下」網咖店所有。

迄94年11月8 日8 時16分許，為警據報到場查獲，當場扣得上開電子遊戲機具「小瑪莉」1 台之IC板1 片及機具內之賭資9,410 元，始偵悉上情。

二、上揭事實已均據被告乙○○、甲○○於本院訊問時坦承不諱，復有臺北市政府警察局士林分局社子派出所臨檢紀錄表、查獲之現場照片4 幀、「輕鬆一下資訊企業社」營利事業營業項目查詢資料1 份在卷可稽。

此外，並有上開賭博性電子遊戲機具「小瑪莉」1 台之IC板1 片，及機具內賭資共9,410 元扣案可資佐證，足證被告2 人之自白均與事實相符。

本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定。

三、新舊法之比較與適用：按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14 日 增訂第1條之1 。

修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。

且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第964 號判例意旨參照）。

經查：㈠共犯部分：查95年7月1日生效實施之新刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。

其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；

而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；

二者之意義及範圍固有不同，惟本件被告2 人間就前揭犯行具有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前或修正後之規定，均屬共同正犯，對被告2 人並無有利或不利之情形，故毋庸比較新舊法，應逕行適用裁判時之法律（最高法院95年11月7 日第21次刑庭會議意旨參照）。

㈡又被告2人行為時，修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，此條文亦經修正刪除，亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。

查被告2 人就本案所為多次賭博犯罪行為均發生於新法施行之前，被告2 人所為之各次賭博行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論以多次賭博罪之結果，對被告較為有利。

㈢又刑法第55條後段「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名」之牽連犯規定，亦經95年7月1日起施行之新刑法修正刪除。

則於新法修正施行後，被告2 人所犯違反電子遊戲場業管理條例、賭博2 罪，亦須分論併罰，不能依牽連犯從一重論處，是比較新、舊法之規定，修正後之新法規定顯較不利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即舊法第55條後段之規定，從較重之一罪予以論處。

㈣被告等所犯刑法第266條第1項之賭博罪屬刑法分則之罪，且設有罰金刑之規定。

而查，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」

，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10 倍 ，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；

修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」

，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1 ：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」

；

從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。

㈤是除上開㈠共犯部分，應逕行適用新法，不生綜合新舊法比較問題外，綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，即均適用修正前刑法。

㈥又易科罰金之折算標準，新法施行後，亦應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年5 月23 日第8次刑事庭會議決議可資參照。

修正前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，將上開易科罰金之折算標準就其原定數額提高為一百倍折算一日，是被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元至九百元折算為一日，惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

，經綜合比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段，仍應依上開修正前之刑法之規定，諭知易科罰金之折算標準。

又此部分不在綜合比較新舊法比較之列，附此敘明（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。

四、按經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；

未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第10條第1項前段、第15條分別定有明文。

而所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；

執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。

故商業登記法第4條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。

否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違，最高法院著有90年台非字第276 號判例可資參照。

查被告乙○○、甲○○與真實姓名年籍不詳，自稱「蕭沛豪」綽號「鳥仔」成年男子，均明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，並於「輕鬆一下」網咖店內擺設電子遊戲機具「小瑪莉」1 台，核其等所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，均應依同條例第22條未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業論處。

又被告等自94年11月4 日起至同年月8 日晚上8 時16分許為警查獲時止，未辦理營利事業登記經營電子遊戲場業，核其犯罪性質，應為繼續犯，僅成立一電子遊戲場業管理條例第22條之罪。

至其等利用「小瑪莉」電子遊戲機具與不特定人賭博部分，則另犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。

其等先後多次賭博犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並依法加重其刑。

又被告等所犯連續賭博罪與電子遊戲場業管理條例第22條2 罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重依電子遊戲場業管理條例第22條之罪處斷。

被告乙○○、甲○○與真實姓名年籍不詳，自稱「蕭沛豪」綽號「鳥仔」成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

爰審酌被告張佳維、甲○○於犯後均已坦承犯行，擺放機具又僅1 台，其經營規模甚小，且擺放機台之時日甚短（自94年11月4 日某時起迄94年11月8 日晚上8 時16分止），危害尚微，以及其犯罪之目的、動機、手段，犯罪所得顯以被告乙○○所獲較多之主從關係等一切情狀，各處如主文所示之刑，並均依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

又刑法第74條有關緩刑宣告之規定，雖於94年2 月2 日總統令修正公布，並於95年7 月1 日施行，然因緩刑之條件並非針對行為而設，而係著重「裁判時」是否合於緩刑之要件，自應逕適用修正後刑法第74條之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），而無需與其他與罪刑有關之修正條文綜合比較。

經查，被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙在卷可憑，其素行尚可，諒經本次偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告上開之刑以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款併諭知緩刑4 年，以啟自新。

公訴人雖請求就被告甲○○部分之緩刑宣告，併諭知向公庫支付一定金額之條件，惟本院認其嗣已坦承犯行，非無悔意，藉延長其緩刑期間，反較足生警惕之效，並發揮刑罰之特別預防效果，爰不依公訴人請附加此項條件，附此敘明。

五、扣案之「小瑪莉」賭博性電子遊戲機具1台之ＩＣ板1片，係當場賭博之器具，另扣案之賭資9,410元係自電子遊戲機具內起出，屬在賭檯之財物，不論屬於被告所有與否，均應依刑法第266條第2項之規定沒收之。

六、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第74條第1項第1款，修正前刑法第56條、第55條、修正前第41條第1項，刑法施行法第1條之1 ，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，應自簡易判決送達之日起十日內，具狀向本院提起上訴，上訴於本院第2 審合議庭。

中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
刑事第六庭法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 洪忠改
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條之依據：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。