臺灣士林地方法院刑事-SLDM,96,簡,203,20070320,1

臺灣士林地方法院刑事簡易判決 96年度簡字第203號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 徐滄明律師
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（88年度偵字第5658號），而被告於準備程序中自白犯罪，經合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，並判決如下：

主文

甲○○意圖避免常備兵之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。

事實及理由

一、犯罪事實：甲○○係民國67年6 月10日出生，至86年1 月1日起為及齡男子，依法應受常備兵徵集，竟意圖避免常備兵之徵集，於87年6 月29日以觀光為由申請出境，實則出國就學，而未依限返國。

嗣臺北市政府於88年2 月8 日將載明甲○○應於88年3 月1 日上午8 時15分在松山火車站前廣場集合前往臺中成功嶺入營之臺北市88年第A1821 梯次陸軍常備兵徵集令送達通報人張殿冬親收，經張殿冬通報甲○○後，甲○○果無正當理由而未依限入營，並已逾期限5 日以上。

案經臺北市政府報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、認定前揭犯罪事實所依據之證據名稱：㈠證人張殿冬於偵訊及本院訊問時之證述。

㈡台北市內湖區役男出境申請書、台北市內湖區公所87年10月9 日北市兵湖兵字第8721855600號函、台北市兵役處87年11月16日北市兵二字第8722357600號函及所附役男逾期名冊影本各1 份。

㈢臺北市88年第A1821 梯次陸軍常備兵徵集令、台北市兵役處88 年4月8 日北市兵二字第8820700600號函及常備兵未到名冊、臺北市政府兵役處88年4 月30日北市兵二字第8820875500 號函影本各1 份。

㈣甲○○入出境紀錄資料1 份。

㈤被告甲○○於本院訊問時之自白。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此為「從舊從輕」之比較。

查被告行為時妨害兵治罪條例第4條第5款規定：意圖避免常備兵之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，嗣該條於91年6 月26日修正公布為：意圖避免常備兵之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日者，處5年以下有期徒刑。

經比較修正前後之該條規定，其犯罪構成要件及法定最重本刑並無變更，惟法定最輕本刑修正前為「有期徒刑6 月」，修正後則為「有期徒刑2 月」，應以修正後之規定較有利於被告，故本件應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之條文。

是核被告所為，係犯91年6 月26日修正公布後之妨害兵役治罪條例第4條第5款之意圖避免常備兵召集，逾入營期限5 日以上罪。

四、被告於本院訊問時自白犯罪，並表示願受科刑之範圍為有期徒刑3 月，公訴人則依被告之表示向本院求刑有期徒刑3 月，而本院經審酌被告為避免常備兵徵集，以觀光名義申請出境，實則出國就學不歸，行為妨害兵役之徵集，併其生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，認公訴人前開求刑，尚屬允洽，爰於公訴人請求之範圍內，量處如主文所示之刑。

又被告行為時，刑法第41條規定：「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。

」嗣此易科罰金規定，於90年1 月10日修正公布列為刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」

而前開易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則易科罰金折算標準，均以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日。

嗣刑法於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，修正施行後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」

經比較先後2 次修正之易科罰金折算標準，倘依90年1 月10日修正公布前之規定，因被告所犯為最重本刑有期徒刑5 年之罪，不得易科罰金；

如依95年7 月1 日修正施行前之規定，則得易科罰金，且以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日；

又如依95年7月1 日修正施行後之規定，雖亦得易科罰金，但應以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日。

故應以95年7 月1 日修正施行前之規定較有利於被告，據此本件應適用刑法第2條第1項前段，依95年7 月1 日修正施行前刑法第41條第1項前段及修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。

五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第455條之1第2項，91年6 月26日修正公布後妨害兵役治罪條例第4條第5款，刑法第11條、第2條第1項、95年7 月1 日修正施行前刑法第41條第1項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處刑如主文。

六、本判決不得上訴。本案經檢察官黃德松到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 3 月 20 日
刑事第五庭法 官 周群翔
以上正本證明與原本無異。
書記官 劉育君
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
妨害兵役治罪條例第4條
意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有下列行為之一者，處5 年以下有期徒刑：
一、捏造免役或緩徵原因者。
二、毀傷身體或以其他方法變更體位者。
三、緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報者。
四、拒絕接受徵集令者。
五、應受徵集，無故逾入營期限5日者。
六、使人頂替本人應徵者。
七、未經核准而出境者。
八、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者。