臺灣士林地方法院刑事-SLDM,96,簡,213,20070329,1

臺灣士林地方法院刑事簡易判決 96年度簡字第213號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第567 號），本院訊問被告後，被告自白犯罪（96年度訴字第211 號），經合議庭評議後，認本件宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官獨任行簡易程序，並判決如下：

主 文

乙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑柒月。

緩刑伍年。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除下列補充、更正事項外，餘均引用檢察官起訴書之記載。

二、補充、更正如下：

(一)事實更正：被害人甲○○投資金額共計新台幣（下同）94萬5 千元，起訴書誤載為84萬5 千元，應予更正。

(二)理由補充：上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院訊問時自白不諱（見本院民國96年3 月22日準備程序筆錄），核與起訴書所載之其他證據相符，堪認其自白與事實相符，足堪採信。

三、按被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法已於95年7 月1 日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；

又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

經查：

(一)關於罰金刑：期貨交易法第112條之罪，法定刑為得併科新臺幣3 百萬元以下罰金，依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元（指銀元）以上。」

，惟被告行為後施行之新法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」

，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。

(二)關於共犯：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」

，修正後該條規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」

，揆諸本條之修正理由，係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條之正犯要件，並將陰謀共同正犯、預備共同正犯剔除於本條適用之外，以符合近代刑法之個人責任原則、法治國人權保障思想及犯罪支配理論。

惟本件被告與羅福海、姚培震、陳儀興、趙海根及香港地區姓名年籍不詳之黃姓成年男子間，就前揭犯行具有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前或修正後之規定，均屬共同正犯，對被告並無有利或不利之情形，故毋庸比較新舊法，應逕行適用裁判時之法律（最高法院95年11月7 日第21次刑庭會議意旨參照）。

(三)綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第33條第5款之規定，對被告較有利，自應全部適用修正前刑法相關規定而為論科。

四、核被告乙○○未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，係犯期貨交易法第112條第5款之罪。

被告與羅福海、姚培震、陳儀興、趙海根及香港地區姓名年籍不詳之黃姓成年男子間有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。

檢察官及被告於本院準備程序時，向本院具體請求科刑範圍均為有期徒刑7 月，緩刑5 年，爰審酌被告未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，提供不健全之期貨服務，破壞國家正常金融交易秩序，然犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀（依最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議六、 (一) 之意旨，修正後刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

末查，緩刑之規定無關行為之可罰性之認定，應適用裁判時之法，不生新舊法比較之問題（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照），故犯罪在本次刑法修正施行前，新法施行後為裁判者，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。

查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，應認被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑5 年，用啟自新。

又本件既依兩造之請求而為判決，依刑事訴訟法第455條之1第2項之規定，檢察官及被告對於本件均不得上訴。

五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第455條之1第2項，期貨交易法第112條第5款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第74條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。

本件不得上訴。

本案經檢察官方祥鴻到庭執行職務

中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
刑事第五庭法 官 楊迺伶
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳淑琪
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
附錄論罪科刑法條：
期貨交易法第112條第5款
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。