臺灣士林地方法院刑事-SLDM,96,簡,94,20070302,1

臺灣士林地方法院刑事簡易判決 96年度簡字第94號
聲 請 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丁○○
乙○○
丙○○
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第11659 號），本院判決如下：

主 文

甲○○、丁○○、乙○○、丙○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日，扣案之天九牌叁副、骰子壹佰顆、帳單壹張、點鈔機壹臺及抽頭金新臺幣拾萬零貳佰元，均沒收。

事實及理由

一、犯罪事實：甲○○、丁○○、乙○○及丙○○等人，均自民國94年10月16日起至同年月20日止受僱於林俊宏（另經本院以95年度易字第1616號判決，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以300 元折算1 日），共同意圖營利，基於供給賭博場所並聚眾賭博之概括犯意聯絡，由林俊宏連續提供其向不知情之胡淑貞承租加裝有監視器位於臺北市○○區○○街91巷13號1 樓及地下室之房屋為賭博之場所，並連續聚合不特定人在該處賭博財物，推由甲○○負責記帳，由丁○○、乙○○及丙○○負責把風、清場、清理賭資及抽頭。

賭博方法則為：以天九牌及骰子為賭具，由賭客輪流作莊，任意下注，比點數大小決定財物輸贏，每次輸贏新臺幣（以下同）1 萬元須抽取500 元之抽頭金，嗣於94年10月20日凌晨1 時35分許，在上址與賭客駱志川、張嘉晉、劉致亨、洪光燦、程德祥、邱子誠、莊朱牡丹、張德興、鄭國志、周雨忠、高立凡、戊○○、張躍耀、蔡卓紅祝、陳賽嬌、陳明珠等人為警同時查獲，並扣得林俊宏所有之天九牌3 副、骰子100 顆、帳單1 張、點鈔機1 臺、抽頭金100,200 元、房屋租賃契約書1份、監視電眼4 個、監視螢幕2 台、監視電眼分割器1 臺及賭資1,318,000 元而查悉上情。

案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。

二、認定前揭犯罪事實所依據之證據名稱：㈠共同被告林俊宏、證人胡淑貞、駱志川、張嘉晉、程德祥、莊朱牡丹、高立凡於警詢、偵訊時之陳述、證人劉致亨、洪光燦、邱子誠、張德興、周雨忠、戊○○、張躍耀、蔡卓紅祝、陳賽嬌、陳明珠於警詢時之陳述。

㈡現場照片14張、扣案天九牌3 副、骰子100 顆、帳單1 張、點鈔機1 臺、抽頭金100,200 元、房屋租賃契約書1 份、監視電眼4 個、監視螢幕2 台、監視電眼分割器1 臺及賭資1,318,000 元。

㈢被告甲○○、丁○○、乙○○及丙○○於警詢、偵訊及本院訊問時之自白。

三、核被告甲○○、丁○○、乙○○及丙○○等人所為，均係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。

被告與甲○○、丁○○、乙○○及丙○○間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，按被告等人行為時，94年1 月7 日修正同年2 月2 日公布，自95年7 月1 日起施行前刑法（以下簡稱修正前刑法）第28條規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」

修正後則規定：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」

所謂「實行」係指犯罪行為人從事構成要件之行為。

「實施」則涵蓋實行、陰謀、預備、著手概念在內（即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯），非僅侷限於直接從事犯罪構成要件之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」。

縱然「實行」較「實施」之意涵範圍窄，然倘採取「實質客觀說」或「犯罪支配理論」，均肯定共謀共同正犯之處罰，故修法後共謀共同正犯之處罰亦未廢除（94年1 月7 日刑法三讀修正立法說明參照），修正前後之刑法第28條規定，對於被告2 人並無有利或不利之別，並無新舊法比較適用之問題，應依修正後刑法第28條論以共同正犯。

被告等人以一行為觸犯前開2 罪名，為想像競合犯，而被告行為後，刑法第55條雖增列但書，將實務上有關想像競合犯不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑之見解明文化，亦無比較適用問題，故應依修正後刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此為「從舊從輕」之比較。

查被告等人行為時，刑法第33條第5款規定：「罰金：1 元以上。」

修正施行後則規定：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之。」

比較修正前後規定，罰金之最低額，修正前為銀元1元即新臺幣3 元，修正後則為1 千元，應以修正前之規定，有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第33條第5款之規定。

又被告行為時，修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一。」

前開連續犯規定，於本次修正後刪除，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

按連續犯本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並加重其刑至二分之一，修正後將連續犯規定刪除，致修正後刑法已無連續犯規定可資適用，原連續數行為，須以數罪併罰。

修正前後，就被告等人之行為，顯有一次評價與多次評價之別，自應以修正前之規定，較有利於被告等人。

本件被告等人先後多次聚眾賭博犯行，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，自應適用刑法第2條第1項前段規定，依修正前刑法第56條規定論以1 罪，並加重其刑。

五、爰審酌被告等人受僱於共同被告林俊宏開設賭場，賺取暴利，開設之期間，起獲之賭資及抽頭金金額，併其各自之生活狀況、品行、智識程度，犯罪後坦承犯行，態度良好及被告丁○○於本院訊問時自白犯罪，並表示願受科刑之範圍為有期徒刑4 月，公訴人並依據被告丁○○表示為求刑等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

而按被告等人行為時，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。

」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告等人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日。

惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3千元折算1 日，易科罰金。」

比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告等人，是本件自應依刑法第2條第1項前段，均適用修正前刑法第41條第1項前段及修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。

至扣案之天九牌3 副、骰子100 顆、帳單1 張、點鈔機1 台，均係共同被告林俊宏所有，供本案犯罪所用之物，業經共同被告林俊宏供述在卷，至於扣案之抽頭金100,200 元，係則共同被告林俊宏所有因本案犯罪所得之物，爰分別依刑法第38條第1項第2款、第3款規定，宣告沒收。

至扣案之監視電眼4 個、監視螢幕2 台、監視電眼分割器1 台，雖屬共同被告林俊宏所有，裝置於賭博現場監看場外狀況，以防止遭查獲所用之物，然因並無供賭客使用之情形，與其等提供賭博場所及聚眾賭博犯行，即非必然密切相關，另房屋租賃契約，亦與被告等人前揭犯罪關連性薄弱，爰不為沒收之宣告。

六、另被告等人行為時，本件據以論罪科刑之刑法第268條法定刑中關於「得併科3 千元以下罰金」部分，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，依行政院會銜司法院所定標準提高至10倍，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，折算為新臺幣後內容為：得併科新臺幣9 萬元以下罰金。

而被告等人行為後，刑法施行法於95年6 月14日修正增訂第1條之1 ，其第1項、第2項前段規定：「中華民國94 年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍」，據此刑法第268條法定刑罰金部分已變更為：得併科新臺幣9 萬元以下罰金。

修正增訂前後，其實質內容相同，並無有利不利之別，本無刑法第2條第1項新舊法比較之問題，自應適用刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段準據法之特別規定，調整刑法第268條之法定刑，附此敘明。

七、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第455條之1第2項，刑法第2條第1項前段、第28條、第268條、第55條、第38條第1項第2款、第3款、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

八、本判決關於被告丁○○部分不得上訴。其餘如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。

本案經檢察官黃德松到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 3 月 2 日
刑事第五庭法 官 周群翔
以上正本證明與原本無異。
書記官 劉育君
中 華 民 國 96 年 3 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。