臺灣士林地方法院刑事-SLDM,96,簡上,17,20070328,1

臺灣士林地方法院刑事判決 96年度簡上字第17號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
戊○○
丁○○
共 同
選任辯護人 陳石山律師
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院士林簡易庭於中華民國95 年12 月4 日所為95年度士簡字第1535號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第1020 6號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

戊○○、丁○○、丙○○均緩刑貳年。

事 實

一、丙○○為丁○○、戊○○、陳柏維（陳柏維所涉傷害部分業經本院95年度易字第318 號刑事判決判處拘役30日確定）之父，其等與乙○○均係臺北市○○區○○路124 號大樓使用人，雙方素有不睦。

於民國93年8 月20日下午11時許，乙○○在該大樓1 樓樓梯口（聲請簡易判決處刑書誤載為台北市內湖區○○路120 巷口）與戊○○之同事甲○○就大樓張貼海報一事又生爭執，甲○○掌摑乙○○臉頰（未成傷），乙○○憤而回手毆擊甲○○（乙○○涉嫌傷害部分因告訴逾期，業經本院以95年度易字第318 號刑事判決公訴不受理在案），適為甲○○同事己○○目擊而知會戊○○，戊○○到場時，乙○○雖已停手，然2 人仍爭執激烈，戊○○乃自後出手推開乙○○，乙○○回身反擊，戊○○遂基於傷害之未必故意與乙○○扭打並翻滾於地，丙○○、丁○○及陳柏維聞訊先後趕往現場，目睹戊○○與乙○○扭打，相互間均基於傷害之未必故意犯意聯絡，出手為戊○○助拳，丙○○持鐵棍助勢，丁○○自後勒住乙○○脖子，丙○○、陳柏維復又出手拉扯，陳氏父子4 人與乙○○遂一路由樓梯口、扭打至騎樓、馬路，乙○○並因此受有頭部外傷、兩側下肢外傷等傷害。

二、案經乙○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

一、訊據被告丙○○、戊○○及丁○○均矢口否認有何傷害犯行，被告丙○○辯稱：伊並無毆打告訴人乙○○之行為，持鐵棍到場意在防身，並未持以攻擊，雖試圖徒手將被告戊○○與告訴人拉開，但未成功云云；

被告戊○○則稱：伊見告訴人正在毆打甲○○，為防衛證人甲○○身體遭告訴人不法侵害，始用手推告訴人，雙方乃發生拉扯、掙扎行為，伊無非抱住告訴人與之扭打，並未毆打告訴人，告訴人所受上揭兩側下肢外傷應係拉扯、掙扎過程中，跌至柏油地面所致云云；

被告丁○○辯稱：伊見告訴人與被告戊○○發生拉扯行為，為防衛被告戊○○身體，始上前勒住告訴人脖子，將其拉開，並非出手毆打告訴人云云。

惟查：

（一）本案肇因於告訴人與證人甲○○就大樓張貼海報一事爭執，證人甲○○掌摑告訴人臉頰後，告訴人回手對證人甲○○拳打腳踢，適為證人己○○所目擊而知會被告戊○○，被告戊○○到場時，告訴人雖已停手毆擊證人甲○○，然2 人仍爭執激烈，肢體動作很大，被告戊○○乃自後出手推開告訴人，告訴人回身反擊，而與被告戊○○扭打並翻滾於地，被告丙○○、丁○○及案外人陳柏維聞訊先後趕往現場，被告丙○○出手拉扯，試圖拉開告訴人與被告戊○○，被告丁○○則自後勒住告訴人脖子，陳氏父子4 人與告訴人一路由樓梯口、扭打至騎樓、馬路等節，業據證人甲○○於本院審理中結證在卷（見本院96年3 月14 日審判筆錄），證人己○○就目擊告訴人毆打證人甲○○，伊知會被告戊○○等予以救援，被告戊○○到場後即與告訴人拉扯，被告丙○○並持鐵棍趕往現場，出手要將告訴人與被告戊○○拉開，但未成功，被告丁○○則自後勒住告訴人脖子等情，亦證陳綦詳（見本院96年2 月14日審判筆錄），互核2 人所證情節相符。

（二）徵之被告戊○○、丁○○亦均不否認有與告訴人扭打之行為，被告戊○○並自承在前揭樓梯口自後推開告訴人後，與告訴人一路由樓梯口，經由騎樓扭打至馬路上乙節，被告丁○○就聞訊到場後，發現告訴人與被告戊○○扭打，伊即自後勒住告訴人脖子，試圖壓制告訴人等情，直承不諱，並推測告訴人舌頭左側咬傷可能係伊出手勒住告訴人脖子時所造成等語。

雖被告丙○○否認出手與告訴人扭打，然被告丙○○聽聞被告戊○○與告訴人衝突，即持鐵棍前往現場等情，原為被告丙○○所不爭執，苟被告丙○○無意參與被告戊○○與告訴人間之鬥毆，僅須報警為壁上觀即可，該2 人扭打也不致於殃及無辜，無所謂持鐵棍以防身之說，衡其與被告戊○○誼屬父子，護子心切，聽聞被告戊○○與人互毆，持鐵棍意在為子助勢，至為灼然；

且參諸證人己○○現場錄音所示，雙方扭打接近尾聲之際，被告丙○○以台語向告訴人嗆聲：「作你來」，此經本院當庭勘驗錄音帶，製有勘驗筆錄，並有錄音譯文在卷可稽，「作你來」此語充滿挑釁意味，委無勸架之意，苟被告丙○○到場僅意在勸架，試圖將被告戊○○拉離告訴人，又何出此尋釁之言？況且，被告丁○○於本院95年度易字第318 號被告陳柏維被訴傷害案件審理中，亦以證人身分結證稱：「我到場時，陳柏維、我父親（即被告丙○○）已經和乙○○扭打在一起」、「我沒有踢乙○○，只有架住他的脖子，是因為要制止他，因為他當時和我家人陳柏維、戊○○、我爸爸丙○○扭打在一起」等語在卷（參見上開刑事案件卷宗第51頁、第52頁），被告丁○○為被告丙○○之子，尚且證稱被告丙○○參與扭打，其證詞自可採信。

被告丙○○於被告戊○○與告訴人扭打之際，曾出手助拳，要無疑義。

另案外人陳柏維復於本院95年度易字第318 號被訴傷害案件中以被告身分坦承當時為了制止告訴人，有與告訴人扭打在一起等情（參見上開刑事卷宗第54頁），此經本院以上開刑事判決認定涉犯刑法普通傷害罪，判處拘役30日確定，有卷附上開刑事判決影本可稽。

職是，堪認告訴人、證人甲○○間紛爭所肇致之告訴人與陳氏父子肢體衝突，被告丙○○、戊○○、丁○○及案外人陳柏維先後均曾出手，核其等扭打、翻滾及勒住告訴人脖子之情節，與卷附台北市立忠孝醫院驗傷診斷書所示，告訴人因此受有頭部外傷、兩側下肢外傷等傷害，尚相符合。

至於證人乙○○於本院審理中、蔡淑惠（即告訴人之妻）於本院95年度易字第318 號刑事案件審理中分別所證述之告訴人與陳氏父子扭打始末，超越犯罪事實欄所載者，諸如被告丙○○持鐵棍揮擊告訴人，與告訴人爭奪鐵棍，又如被告丙○○趁其子壓制告訴人時，毆打告訴人腹部，又如被告丁○○腳踢告訴人云云，不僅為被告等3人所一致否認，且目擊證人甲○○、己○○就此亦均為不復記憶之陳述，而核諸與告訴人傷勢以觀，告訴人除頭部、下肢略有傷勢外，其他部位均無傷勢，苟陳氏父子4 人聯手持棍，且又出手重擊告訴人腹部等位置，告訴人所受傷害應不僅於此。

衡諸經驗法則，本件案發現場極其混亂，告訴人與被告陳氏父子等共5 人扭打一氣，目擊證人甲○○、己○○及蔡淑惠等人又在旁叫陣相幫，陳氏父子究竟如何與告訴人扭打，縱為當事人恐亦無能為詳實之記憶。

尤其，告訴人係以對被告刑事訴追為目的，與其妻對於被告犯罪情節之描述，基於不真確記憶，或不免於陳情緒性之渲染、誇大，是凡上述未與現存跡證吻合者，均難採認為事實。

（三）承上而論，被告丙○○、戊○○、丁○○及案外人陳柏維，客觀行為上，均出手與告訴人扭打、拉扯，因而致告訴人受有頭部外傷、兩側下肢外傷等傷害等情，已無疑義。

而就被告3 人之所以出手與告訴人扭打之動機而論，被告戊○○係因同事甲○○與告訴人激烈爭執，故而推開告訴人，告訴人回擊而與之扭打，被告丙○○、丁○○、案外人陳柏維則係因目睹告訴人與其等至親扭打，始陸續出手拉扯相幫，被告3 人雖未必明知出手扭打之行為必然造成告訴人受傷結果，但被告3 人與案外人陳柏維共4 人聯手與告訴人扭打，以眾凌寡，顯然對於告訴人受傷之結果預見其發生且不違背其等本意，均具有傷害告訴人之未必故意，至為明確；

又被告等3 人及案外人陳柏維於相互犯罪行為進行中，陸續參與與告訴人扭打之犯行，就其他被告全部犯罪結果有視為自己犯罪結果之意思，自堪認定均具有傷害告訴人之犯意聯絡。

（四）第查，正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，此有最高法院30年上字第1040號判例意旨可資參照。

本件案發肇因於告訴人與被告戊○○同事甲○○就大樓張貼海報一事爭執，證人甲○○掌摑告訴人後，告訴人回手毆擊，適為證人己○○目擊而知會被告戊○○，被告戊○○到場時，告訴人雖已停手，然仍與證人甲○○激烈爭執，肢體動作極大，被告戊○○乃自後出手推開告訴人，告訴人回身反擊，被告戊○○即與告訴人扭打並翻滾在地等情，已據證人甲○○證述綦詳，故而，被告戊○○推開告訴人之動機，容或出於防衛證人甲○○之意思，然論其實際，被告戊○○出手推開告訴人時，告訴人對於證人甲○○生命、身體之不法侵害已過去，其推開告訴人之行為，客觀上原難認該當於正當防衛之要件，況且，縱認被告戊○○誤認告訴人當時仍對證人甲○○施暴，始出手推開告訴人，則於其將告訴人推離證人甲○○之際，其所誤認之不法侵害狀態亦已消滅，被告戊○○大可離開現場，然被告戊○○於推開告訴人後，復與告訴人扭打互毆，無非2 人夙怨所致，難謂為排除告訴人對於證人甲○○不法侵害之舉；

而被告丁○○、丙○○及案外人陳柏維目睹被告戊○○與告訴人扭打，其等如僅意在防衛被告戊○○之身體、生命受告訴人侵害，合其等之力，大可將被告戊○○即告訴人隔離即可，並無與告訴人扭打之必要，其等出手意在相幫被告戊○○傷害告訴人，並非出於防衛之意，昭然若揭。

綜上所論，被告丙○○辯稱並未參與鬥毆云云、被告戊○○、丁○○辯稱其等與被告扭打之行為出於正當防衛云云，均無非卸責之詞，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、被告丙○○、戊○○及丁○○行為後，刑法業於94年2 月2日修正公布，95年7 月1 日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

茲以前揭準則審核被告等人應所應適用之新舊刑法規範如下：

（一）刑法第277條第1項傷害罪，法定刑罰金部分，依修正後刑法施行法第1條之1第1項及第2項前段、修正後刑法第33條第5款之規定，所得科處之最高額為新臺幣9,000元（即銀元30,000元），最低為新臺幣1,000 元，惟依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前刑法第33條第5款規定，本罪之罰金刑折算為新臺幣後，最高額雖與新法相同，然最低額僅新臺幣3 元。

比較修正前、後之刑罰法律，適用修正前之規定，對被告有利。

（二）就共犯規定，刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由之說明，本案被告所涉傷害行為，依新、舊法，均成立共同正犯，新法並無較有利於被告。

（三）關於易科罰金之折算標準，依被告行為時之刑法第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係以銀元100元、200 元或300 元，即新台幣300 元、600 元或900 元折算1 日；

依修正後刑法第41條第1項，則係以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，經比較新、舊法，修正前之法律對被告較有利。

（四）綜上法律修正前、後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2 月2 日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例等相關規定。

三、核被告戊○○、丁○○及丙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

又被告3 人間與案外人陳柏維，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

爰審酌被告等人與告訴人原係鄰居，夙怨已深，藉細故而雙方互毆，均有可議，然告訴人所受傷害並非至鉅，且被告丁○○亦因本案而受有傷害（有卷附診斷證明書1 紙可憑）等一切情狀，本院認為原審以被告3 人犯刑法第277條第1項普通傷害罪，為共同正犯，援引修正後刑法第2條第1項前段、刑法第277條第1項、修正前刑法第28條、第33條第5款、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判處被告3 人均拘役30日，並諭知拘役如易科罰金以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日，其論罪科刑均無不適，應予維持，被告3 人仍執前辭，否認犯罪，又指摘原判決量刑過重而為上訴，為無理由，應予駁回。

惟被告3 人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，核被告3 人出手與告訴人互毆之動機，或出於友情、或出於親情，屬於偶發性初犯，其等經此教訓，自當知所警惕而無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑2 年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官曾勁元到庭執行職務

中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
刑事第7庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 王俊雄
法 官 楊得君
本件不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官 吳尚文
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第277條第1項
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。