臺灣士林地方法院刑事-SLDM,97,易,1682,20090831,1

臺灣士林地方法院刑事判決 97年度易字第1682號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 劉志忠律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續一字第8號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯背信未遂罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、甲○○自民國90年3 月29日起至93年2 月20日止，在磁通磁性科技有限公司（下稱：磁通公司）擔任外銷部助理，負責磁通公司與國外客戶聯繫、報價、寄送樣品等事宜。

詎甲○○負責上開業務，熟諳磁通公司國外客戶及產品上游廠商以後，竟意圖為自己不法之利益，起意自設公司，經營與磁通公司相同之國內外磁性材料及其製品代理銷售業務，並以其任職磁通公司，得以接觸磁通公司客戶之機會，以較低報價與磁通公司從事競爭。

甲○○復即自93年2 月間開始籌設毅泓科技有限公司（下稱：毅泓公司），為掩人耳目，復借用其夫即不知情之林祈通之名義，於93年2 月11日申請設立毅泓公司（嗣於94年9 月23日更名為東浩科技有限公司【下稱：東浩公司】，並變更登記負責人為甲○○），實際上則由熟諳磁性材料及其製品代理銷售業務之甲○○從事相關業務。

93年2 月12日，磁通公司接獲希臘客戶針對PROMOMESSAGES.A 軟性橡膠磁鐵之詢價，甲○○因業務機會知悉上開訊息後，竟基於意圖使毅泓公司獲得該筆交易而損害磁通公司利益之犯意，於同日假以「MARGOLA TECHNOLOGIC CORP. 」公司名義，就相同商品以低於磁通公司價位之方式，向該國外客戶傳真報價，並於傳真資料上留下其娘家地址（即臺北市內湖區○○街111 巷13號）及其住居之臺北市○○區○○街213號3樓市內電話（即000-0-00000000），以為聯繫 。

嗣因該希臘客戶告知磁通公司曾接獲「MARGOLA TECHNOLOGICCORP. 」不詳公司之報價傳真，並提供該紙傳真予磁通公司負責人乙○○後，乙○○除遣其妻劉錦雲至臺北市○○區○○街111 巷13號址察看，發現該址懸掛「毅泓公司」之招牌外，復上網查詢毅泓公司網頁資料，發現該公司網頁上登記之聯絡地址確係「臺北市○○區○○街111 巷13號」，且從事與磁通公司相同範圍之業務，並查悉向該國外客戶報價之傳真上所留地址、電話即為甲○○磁通公司履歷表人事資料卡上所留之娘家地址，以及在人事資料卡上所留現住居地之電話，始確認該報價傳真係甲○○所為，並質問甲○○，致未得逞。

甲○○知事已敗露，遂於毅泓公司設立登記後，將預查英文名稱設定為"MICROMEG TECHNOLOGY CORP"。

二、案經磁通公司訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之判斷㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，公訴人所引上開各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，除下述㈡、㈢外，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中就此部分之證據，迄至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項訂有明文。

所謂「顯有不可信之情形」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有「證據能力」，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者不容混淆（最高法院97年度臺上字第923 號判決參照）。

本院審酌證人劉錦雲偵訊時具結所為證述內容，係在被告甲○○亦同在庭時，具結而為證述，其所述具體明確，又無何不法取得其證詞之情形，且據證人於訊問後檢視其證述筆錄內容後，簽名於受訊問人欄，在該次偵訊筆錄製作原因、過程及功能等面向觀之，並無顯不可信之情形，當有證據能力。

且證人劉錦雲亦未據當事人聲請傳訊，應認係處分其交互詰問權利，其證言既經本院審理時提示予當事人及被告選任辯護人表示意見，業經合法調查，自可為認定事實之依據。

至被告選任辯護人以證人就所見情形並未拍照，顯有不可信之情形云云（本院98年4 月21日準備程序筆錄參照），尚屬證明力層次之問題，不可混淆。

㈢按傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。

由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。

刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。

係屬傳聞法則之規定。

同法第159條之1 至第159條之5 則屬傳聞法則之例外規定。

上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。

至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院97年度台上字第6153號判決意旨參照）。

卷附以「MARGOLA TECHNOLOGICCORP. 」公司名義向磁通公司希臘客戶"MR. EVANGELOSKALOGERAS"報價之傳真1 紙（下稱：系爭傳真），係告訴人磁通公司負責人乙○○提出為證，並據證人乙○○就如何取得該傳真之經過結證稱：該紙傳真係磁通公司往來多年希臘客戶，突然接到來路不明之報價單後，傳真予磁通公司查證，有經該客戶在系爭傳真上署名等語在卷，復有磁通公司前甫向該希臘客戶報價之電子郵件、發票各1 紙附卷可稽（臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第11084 號卷【下稱：第11084 號卷】第98頁；

第101 頁），足見該希臘客戶確與磁通公司向有交易往來，並非捏造。

而系爭傳真之原本亦據證人乙○○當庭提出，經本院勘驗後，亦認原本雖因係傳真感熱紙，字跡已經變淡、消退，惟細繹之，仍可見其物理外觀、字跡與卷附影本大致相符，就辯護人爭執之傳真原本署名部分，雖字跡已經消退，然隱約可見"MICHAEL "字樣（參見本院98年7 月2 日審判筆錄第4 頁），該傳真頭上傳真來源（0000000000000） ，亦與證人乙○○所證傳真自國外等語相符，可以確認。

被告選任辯護人復爭執系爭傳真不無可能先以剪貼、打字偽造內容後，再以傳真機影印製成，惟細繹系爭傳真之內容，報價公司所留聯繫之地址係被告甲○○娘家地址，亦與卷附證人乙○○上網查得之毅泓公司所留交易聯繫地址相符；

電話則係被告甲○○實際住居之臺北市○○區○○街213 巷室內電話。

甚至，系爭傳真之署名"MICHAEL" 亦與被告甲○○之夫英文名字相同，與被告甲○○有密切關係。

而上開各項資訊，固有可能為磁通公司內部人員得悉，然他人是否存有動機刻意捏造藉以誣陷被告，僅據被告甲○○空言指述，尚屬無憑；

況審酌：⑴系爭傳真與被告甲○○密切攸關之地址、電話等資訊，係散見於磁通公司檔存之被告履歷表（聯繫地址即「中華民國臺灣省臺北市○○區○○街111 巷13號）、人事資料卡（聯繫電話即000-0-00000000），而非集中於同一份被告人事資料，不似他人刻意偽造；

⑵再者，系爭傳真上係署名"MICHAEL" 倘係磁通公司內部人員基於陷害被告之動機而為偽造，何不逕為被告甲○○之署名？況"MICHAEL" 即被告之夫林祈通之英文名本非被告甲○○於磁通公司人事資料上登載之資料，反而與毅泓公司嗣後對於客戶所發報價資料之署名相同，具有同一性，益徵系爭傳真並非偽造；

⑶又系爭傳真係希臘客戶回傳予磁通公司負責人乙○○，業如前述，倘係磁通公司內部人員刻意陷害被告甲○○所為，則尚須該希臘客戶配合回傳傳真之舉，始能達其目的，未免過於迂迴。

⑷至系爭傳真上固未顯示原始傳真來源號碼，僅顯示希臘客戶收受傳真時間點，惟傳真機顯示或隱藏來電功能本得予設定、調整，如係以電腦程式傳送，本亦不顯示原始傳真來源號碼，尚不得僅以系爭傳真上未顯示原始傳真機之來源號碼，即認係偽造。

本院綜上各情，認系爭傳真當具證據能力。

二、訊據被告甲○○矢口否認有何背信犯行，辯稱系爭傳真並非伊所為云云；

其選任辯護人復為被告辯稱：發送系爭傳真公司之英文名稱係"MARGOLA TECHNOLOGIC CORP." ，與毅泓公司登記之預查英文名稱即"MICROMEG TECHNOLOGY CORP"並不相同；

況毅泓公司於93年2 月11日始申請設立，於93年2 月23日始取得營利事業登記證，方得申請發票營業，並於93年2 月27日始由經濟部中部辦公室核定公司英文名稱為"MICROMEG TECHNOLOGY CORP." 公司地址為「臺北縣汐止市○○○路119 巷20號」，聯絡電話則為00000000號，均與系爭傳真所載有異云云。

惟查：㈠系爭傳真並非偽造，業如前述，茲應進一步審究者，得否以卷存證據認定系爭傳真係被告所為。

自該傳真內容觀之，其目的無非係針對磁通公司先前向希臘客戶所須品項，再為報價，探詢進一步交易之可能性，則其上所留聯繫電話、地址，即應係傳真者之地址、電話。

細繹系爭傳真上所留聯繫地址即"No. 13 Lane 111, Kangleh Street,Nei-Hu,Taipei,Taiwan,R.O.C" 與被告甲○○在磁通公司履歷表上所留永久地址即「中華民國臺灣省臺北市○○區○○街111 巷13號」相符（參見第11084 號卷第26頁所附被告甲○○履歷表），該址亦係毅泓公司在網頁資料上所留之對外營業地址（參見第11084 號卷第25頁網頁資料）；

系爭傳真所載聯繫電話號碼000-0-00000000即被告甲○○實際住居之臺北市○○街213 號3 樓之電話號碼（參見證人林祈通95年6 月8 日偵訊筆錄，第11084 號卷第105 頁；

卷附人事資料卡，第11084 號卷第102 頁）；

又系爭傳真上之署名"MICHAEL "又係被告之夫林祈通即毅泓公司於93年2 月間申請設立登記之負責人，凡此得以辨識系爭傳真之作者之重要資訊，均與被告甲○○密切相關。

㈡再者，系爭傳真上各項希臘客戶需求品項，先前又均經該希臘公司向磁通公司詢價，被告甲○○均有接觸該等資訊，亦據被告甲○○自承在卷（參臺灣士林地方法院檢察署95年度偵續字第218 號卷【下稱：第218 號卷】第145 頁）；

而系爭傳真上就各該品項之報價相較於原磁通公司所為報價均略低約百分之五，亦據證人乙○○證述在卷（本院98年7 月2日審判筆錄第12頁；

第11084 號卷第24頁），證人乙○○復證稱：磁通公司有關與該希臘客戶之詢價、報價事項係由被告負責等語（參見本院98年7 月2 日審判筆錄第13頁），顯然系爭傳真之報價品項、內容，為被告甲○○所為之可能性極高。

㈢況再審酌系爭傳真之發送時間為93年2 月12日；

以被告甲○○之夫林祈通為負責人所設立之毅泓公司（嗣於94年9 月23日更名為東浩公司，並且將公司負責人變更為被告甲○○），則恰在93年2 月11日申請設立。

毅泓公司所營項目，且與磁通公司相同，此有毅泓公司及東浩公司設立、變更登記表以及營利事業登記證，以乙○○提出之毅泓公司網頁查詢資料在卷可憑（第11084 號卷第25頁）。

證人乙○○、劉錦雲亦分別結證稱：「（問乙○○：你於93年2 月17日接到客戶的告知後，你有作何處置？）我請我太太劉錦雲去做查證有無MARGOLA 這家公司，我上網查出來該公司就是毅泓公司，我有問甲○○上面地址、電話都是你家的，你有什麼話說，她說她不知道，她說這樣她無法待在公司，所以就遞出辭呈，在被告離職前一天，我有叫我太太去上開住址查訪」、「（問劉錦雲：妳先生之前有叫妳去查證告證八（本院按：即系爭傳真）上面報價公司的地址？）有，我有到康樂街111巷13號去看，那是一棟3 樓透天的房子，在一樓牆邊有掛一個毅泓科技有限公司的招牌，我沒有敲門」等語（參見97年2 月18日偵訊筆錄，偵續一字第8 號卷第16頁），亦可證明被告甲○○確有犯本件背信罪之動機。

㈣再系爭傳真上之署名雖非被告甲○○，而為被告之夫林祈通之英文名字"MICHAEL "，惟被告甲○○之夫林祈通自90年9月24日起即任職「新儲域科技股份有限公司」，擔任專案副理，至93年間仍在該公司擔任業務專員，已據證人林祈通結證在卷（參見偵續字第218 號卷第143 頁），並有新儲域科技股份有限公司以96年10月3 日新財字第9600020 號簡便行文表（偵續字第218 號卷第14 8頁）、財政部臺北市國稅局南港稽徵所檢送之林祈通92 、93 年所得稅結算申報書各1份在卷可考，其專業領域顯與毅泓公司所營項目並不相符，當無法實際從事毅泓公司之相關業務，堪認系爭傳真上之署名"MICHAEL" 當係被告甲○○製作系爭傳真後，為掩飾真實身分，又為保存與客戶未來交易之可能性，有必要以具同一性之姓名為交易之報價所為，此參毅泓公司日後向其他客戶報價，亦均以"MICHAEL" 之署名為之（參見第11084 號卷第20 頁） ，亦堪為佐證。

㈤至被告甲○○之夫林祈通固出名擔任毅泓公司負責人，惟其專業顯與該公司所營之鐵氧體永磁、釹鐵硼稀土永磁、鋁鎳鈷稀土永磁、橡膠磁鐵產品等貿易進出口業務毫無淵源，亦無關係，亦不可能得悉系爭傳真有關磁通公司希臘客戶之需求品項以及磁通公司之報價內容；

而系爭傳真上雖署名"MICHAEL" ，然亦可能係被告甲○○為避免自己身分曝光，而自為署名，卷內亦無積極證據可認林祈通與被告就本件犯行有何犯意聯絡、行為分擔，附此敘明。

㈥又系爭傳真上之公司英文名稱、地址、聯繫電話固與正式成立後之毅泓公司登記預查英文名稱、登記之營業地址、聯繫電話資料不符，惟該傳真之目的既在向該希臘客戶報價，探詢其購買意願，並非逕自成交，亦無庸即時開立發票。

基此目的，系爭傳真上之聯絡地址及電話始為真正具有重要性之資訊。

系爭傳真上所載地址既均實際得以聯繫被告甲○○，業如前述，尚不得以系爭傳真之其餘資訊與嗣後正式登記設立之毅泓公司資訊有所不符，即逕為有利被告之認定。

況系爭傳真時點即93年2 月12日正值毅泓公司草創之初，尚未正式申請登記，其正式英文名稱根本還未確定，有關毅泓公司英文名稱之預查，係迄93年2 月27日始正式提出申請，均在系爭傳真時點以及磁通公司發現系爭傳真並查悉實情以後，被告甲○○也因而自磁通公司離職，足見英文名稱的預查是在本案東窗事發後所為，尚不能藉此反推而為有利被告甲○○之認定。

三、綜上，足認被告甲○○任職磁通公司期間，為磁通公司處理事務，卻意圖為自己不法之利益，籌設毅泓公司，並於公司籌設完成前，先以"MARGOLA TECHNOLOGIC CORP." 名義，署名"MICHAEL" 對磁通公司之希臘客戶就相同品項報以更低價格，而為違背其任務之行為，惟未得逞等情，至堪認定。

四、按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公佈，95年7 月1日施行，其中修正第2條（新舊法之比較適用）、第33條第5款（罰金刑）等規定。

其中刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。

次按罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」

，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；

修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」

，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」

；

從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，修正前刑法第33條第5款規定為有利於被告，應予以適用。

另修正刑法係自95年7 月1 日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；

且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定；

亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。

惟被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1 ，於95年6 月14日經總統公佈，並自同年7 月1 日起施行；

該條規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。

亦即自95年7 月1 日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；

且94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7 月1 日起，有關罰金之數額提高為30倍。

刑法第342條之罪自24年7 月1 日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1條之1 之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。

此與增訂前之罰金以銀元為單位，且適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之結果應提高10倍，而新臺幣與銀元之比例為3 ：1 ，換算結果亦為30倍者，並無不同。

亦即增訂刑法施行法第1條之1 之意旨，僅在使刑法規範之罰金刑之貨幣單位，一律改為新臺幣，並使增訂前後有關罰金刑提高之倍數一致，對被告而言，並無有利、不利之比較適用之問題，且此增訂之規定應屬罰金罰鍰提高標準條例第1條但書之情形，當無同條前段規定之適用，自應逕行適用刑法施行法第1條之1 之規定。

另修正前刑法第26條前段未遂規定，於修正後，改列於同法第25條第2項後段，但關於未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，新、舊法並無不同，於本案，不生影響，附此敘明。

五、被告甲○○已著手背信犯行，惟尚未得逞，犯行即遭察覺，核其所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪，應按刑法第25條第2項，減輕其刑。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其素行尚稱良好，此次因一時失率，致罹刑章，惟犯後並未坦承犯行，及其家中經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又被告之犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑期2 分之1 。

再修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1 日，易科罰金。」

，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7 月1 日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（該條業經總統於95年5 月17日公佈刪除，並自95年7 月1 日失效），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元至300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300 元至900 元折算為1 日；

惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2, 000元或3,000 元折算1 日，易科罰金。

」，比較修正前後之易科罰金折算標準，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定定其易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第342條第2項、第1項、第25條第1項、第2項，修正前刑法第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1第1項 、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富城到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 李育仁
法 官 黃雅君
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周玉惠
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日