臺灣士林地方法院刑事-SLDM,97,聲判,94,20090331,1

臺灣士林地方法院刑事裁定
聲 請 人
即告 訴 人 甲○○
代 理 人 許卓敏律師
被 告 乙○○
上列聲請人即告訴人因告訴被告偽造文書案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於民國97年9 月29日以97年度偵字第6421號為不起訴處分，聲請人不服，聲請再議，經臺灣高等法院檢察署於97年11月3 日以97年度上聲議字第5877號處分書駁回再議，聲請人不服，聲請交付審判，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按告訴人接受不起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議；

上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由者，應駁回之；

告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。

法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第256條第1項前段、第258條第1項前段、第258條之1第1項、第258條之3第2項前段分別定有明文。

二、本件聲請人即告訴人甲○○以被告乙○○涉犯偽造文書罪嫌為由，向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）提出告訴，經該署檢察官於民國97年9 月29日以97年度偵字第6421號為不起訴處分後，聲請人不服聲請再議，而經臺灣高等法院檢察署（下稱臺灣高檢署）於97年11月3 日以97年度上聲議字第5877號處分書駁回再議之聲請，並於97年11月12日送達上開處分書予聲請人，聲請人於接受處分書後10日內，即97年11月24日（97年11月22日、23日適逢假日，依次日為末日）委任許卓敏律師提出刑事交付審判聲請狀，向本院聲請交付審判，經本院審核聲請人之程序要件，符合刑事訴訟法第258條之1第1項之規定。

此有刑事再議聲請狀及臺灣高等法院檢察署送達證書1 紙附卷可稽，並據本院依職權調閱士林地檢署及臺灣高檢署上開卷證核閱無誤，且有刑事委任狀及刑事交付審判聲請狀各1 份附本院卷可參。

是本件聲請程序係屬適法，合先敘明。

三、聲請人原告訴意旨略以：聲請人即告訴人甲○○前因認其父親吳朝心係在百川醫院接受治療時因醫療疏失致死，遂向臺灣彰化地方法院對陳昭星等人提起民事訴訟，由臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1038號審理在案，嗣經臺灣彰化地方法院於91年9 月6 日，就陳昭星、趙守典對吳朝心之醫療行為有無醫療疏失送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）呼吸氣喘科會同腦神經科進行鑑定，並由被告乙○○以臺北榮總呼吸治療科主治醫師身分撰寫鑑定報告，詎被告竟於91年9 月16日在該鑑定報告內偽造吳朝心非因吸入性肺炎住院、認肺炎與插鼻胃管無關、採用偽造之「一般病房護理紀錄」、憑空捏造痰量中至多、栽贓吳朝心住院前就有肺部感染、採用與醫學文獻不符論點等多項與事實不符事項，因認被告涉犯刑法第215條之業務登載不實罪嫌云云。

本件被告堅決否認有何業務登載不實犯行，並辯稱：前開鑑定報告係伊依照所接受之專業訓練及多年臨床經驗所撰擬，伊之所以未認定吳朝心有吸入性肺炎，係因病歷上缺乏「吸入」證據，且吳朝心當時雖有插鼻胃管，但鼻胃管插入後因可引流減壓，因此應該反而會減少發生吸入性肺炎機會，除非插鼻胃管有發生異位情形，才會造成吸入性肺炎，但依本件吳朝心之醫療紀錄，並未發現鼻胃管異位現象，另告訴人質疑之動脈血檢驗醫囑單時間為12點50分，而檢驗單報告顯示時間為12點55分，顯然不合常情部分，依醫界常用之「加護醫學的程序和技術」（ProceduresandTechniques in Intensive Care Medicine） 教科書所載，動脈血液本應於抽取後1 分鐘內進行分析，否則血中ph值會降低、pco2會昇高，故本件吳朝心動脈血檢驗醫囑單時間為12點50分，而檢驗單報告顯示時間為12點55分，顯與醫療常規相符，伊於前開鑑定報告所載，均有所據，並無告訴人所指有明知而不實登載之情形，況伊平日任職臺北榮總呼吸治療科醫師，並無包括鑑定書撰寫之職掌，鑑定書非為伊執行業務時所製作之文書，本件伊偶受法院委託，自非屬「業務」登載情形等語。

四、本件經士林地檢署檢察官依據偵查結果（97年度偵字第6421號），而為不起訴處分之理由如下：

（一）刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，最高法院著有90年臺非字第276 號判例可參，被告係臺北榮總呼吸治療科主治醫師已如前述，則其業務內容即係對病患為反覆同種類之醫療行為，至例外受託從事醫療鑑定工作，純係被告自願基於其醫療專業智識，以鑑定人身分提供意見，做為專業領域爭議之判斷依據而已，尚與所謂業務有間。

（二）告訴人引述陸坤泰所著「內科學」及吳英黛所著「呼吸循環系統物理治療」，且以動脈血檢驗單報告顯示時間距醫囑檢驗時間過短及被告捏造吳朝心痰量中至多、住院前有肺部感染等理由質疑被告鑑定報告不實。

然所謂病因診斷，涉及專業醫療評判，除非有極明確檢驗數值或推斷公式可直接判定對錯外，若單僅從臨床症狀推斷病因，其中牽涉因素甚多，包括臨床經驗、專業背景、接受訓練領域等均會左右判斷結果，數位醫師就同一病人之臨床症狀，分別推斷出不同病因，此即牽涉各該醫師前開臨床經驗、專業背景、接受訓練領域之不同，尚難依此遽認有何偽造情事可言。

前開動脈血檢驗單報告顯示時間距醫囑檢驗時間係符合一般醫療常情，業經被告供述如前，至被告認定吳朝心痰量中至多、住院前有肺部感染原因，係吳朝心於百川醫院88年8 月23日門診病歷記載「咳嗽、痰」（cough、sputum），且於胸部檢查聽診處載明有「濕囉音」（moist rales） ，參照「貝氏身體檢查指引」一書所述，「濕囉音」係表示肺部氣管內有相當多量液體之痰，從而認定吳朝心痰量中至多、住院前有肺部感染症狀，亦經被告以書狀闡述甚詳，核與上開門診紀錄、「貝氏身體檢查指引」節錄內容相符，堪認並非被告憑空捏造所得。

（三）綜據上述，被告所為前開鑑定，並無何顯與事實不符之偽造記載，且其從事鑑定工作亦非醫療業務範圍內行為，自難認被告有何業務上登載不實罪嫌。

此外，復查無其他積極證據足認被告有告訴人指訴之犯行，尚難僅憑告訴人之指訴，遽為不利被告之認定，其罪嫌應認尚有不足，而依刑事訴訟法第252條第10款為不起訴處分。

五、聲請人不服士林地檢署檢察官所為上開不起訴處分，聲請再議，經臺灣高檢署於97年11月3 日以97年度上聲議字第5877號處分書駁回聲請人之再議聲請，其理由略以：

（一）再議意旨有關原不起訴處分書不當認定部分，業經原不起訴處分書詳述理由及依據，原檢察官雖有誤繕門診日期，惟明顯無影響對不起訴處分之事實認定，且查聲請人再議所引用之資料，亦曾檢送原承辦檢察官參酌，再議意旨亦乏新證據，資以推翻原不起訴處分之認定，聲請人據事實上吳朝心並無於88年8 月23日前往門診，原不起訴處分書認吳朝心於88年8 月23日曾至百川醫院就診，門診病歷記載『咳嗽、痰』等，該項依據應係引用被告之鑑定報告所認定吳朝心於88年8 月28日門診病歷資料云云，聲請再議，其再議顯無理由。

（二）被告係依據臺灣彰化地方法院囑請鑑定所檢附之百川醫院有關吳朝心之病歷資料，以其專業所為之判斷，病患之痰量是否多寡、呼吸性治療適當與否，均涉及病患個案當時病情及醫師專業認定，要難以事後結果而論斷該時決定正確與否，是被告為鑑定時，認為百川醫院醫師趙守典所採之治療方式並無違背醫療常規及病歷表所載，而認病患吳朝心痰量至多，均非無據，亦無違反其專業判斷。

至於百川醫院「當天一般病房的護理紀錄」是否真實？有無遭竄改？已非被告所能判斷。

（三）至本案被告之鑑定報告是否與文獻及其個人著作有違？按醫學文獻及學術著作固可作為實際醫療之重要參考資料，惟實際醫療病患運作仍需依據病患病情、醫療設備、醫師平日訓練等因素，來作當時最適當之處斷，是難純以理論之學術著作或文獻作為實際醫療運作唯一準則，況被告亦否認該項鑑定有違背上開文獻及著作之處。

另對於急救不及之鑑定與事後責任歸屬之說明，純係被告綜合各科所有之鑑定資料及報告所為統合結論報告，而作為該項鑑定報告之重要結論，其不僅綜合各科之論斷資料及其個人平日專業素養所為論斷，其結論顯非憑空杜撰。

佐以本案醫療糾紛原訴訟於臺灣彰化地方法院民事庭時，聲請人自行蒐集資料認國內權威專家係臺北榮總乙○○，而聲請臺灣彰化地方法院囑請臺北榮總鑑定，顯見聲請人原先係信任被告之專業素養始會聲請由被告為該項鑑定，事後被告所為之鑑定結果對於聲請人不利，聲請人即以各項理由對於被告之醫療專業提出質疑，惟聲請人專業在於生物化學，所提之各項理由，復乏醫療專業之依據，能否彈劾被告醫療專業之論斷，不無疑問。

況聲請人所引之醫療文獻及著作論述，與本案病患實際病況有何具體相關性，亦乏相關資料佐證。

（四）聲請人再議意旨仍執陳詞，指訴被告偽造專業鑑定報告云云，惟如上所述其專業鑑定之行為，尚無違背常情，且乏具體證據足以證明被告有偽造文書之犯意，其理由已詳述於原不起訴處分書。

從而原檢察官偵查結果以被告犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，難謂有何違誤或不當之情形。

綜上所述，本件再議無理由，爰依刑事訴訟法第258條前段為駁回之處分。

六、聲請人不服臺灣高檢署上開駁回之處分，聲請交付審判，無非係以下列各情詞為據：

（一）病患吳朝心在百川醫院門診時，雖偶有「咳嗽」情形之紀錄，但依百川醫院「門診紀錄」之記載，百川醫院從未診斷為「慢性咳嗽」疾病名稱，依中央健保局的國際病名（健保局之國際疾病分類碼ICD ，可函詢中央健保局）更無所謂「慢性咳嗽」病，何況，咳嗽乃人體為對抗外在刺激之正常反應，縱因天候變化引發咳嗽，依病歷記載，尚未伴隨其他明顯症狀或拖延未癒之記載，故被告在鑑定報告第1 頁第3 行所謂「根據百川醫院之門診記錄，病人長年患有慢性咳嗽與間歇性咳血」云云，根本毫無所本，而係為將事後入院後，百川醫院不當治療為合理化，所預先鋪陳之劇情，自有故意登載不實之意思。

（二）患者吳朝心於88年8 月28日僅因「腹脹、腹痛、腸阻塞」等原因至百川醫院門診，門診時並無「咳嗽」症狀，更非因「咳嗽」入院。

88年8 月28日百川醫院在吳朝心初入院之「護理記錄」上亦記載「此次因這兩天腹脹不適而至本院門診部求診，醫師診視後，予腹部超音波後，建議入院處理」，即病患吳朝心入院時絕非因「咳嗽」住院。

但被告卻在鑑定報告第1 頁第5 行為：「此次因腹脹、腹痛與『咳嗽』於八十八年八月二十八日住進百川醫院病房（根據住院記錄admissionnote. ...）... 」之不實記載，捨門診記錄不論，反引用嗣後吳朝心入院後之住院資料，將先後發生順序倒置，以扭曲事實。

（三）依病患吳朝心在百川醫院歷來「門診記錄」之列項製表，吳朝心並無腎功能不全之病史；

復依病患吳朝心於88年8月28日入院前之胸部X 光檢查報告、門診記錄，可知吳朝心於89年8 月28日在百川醫院入院時無「肺部感染」或「腎功能不全」等記錄。

另據吳朝心住院前數日之門診記錄，即88年8 月24日門診新陳代謝科就醫之血液檢查白血球數目為6,000 ，屬正常範圍，並無發（肺）炎（pneumonia） 跡象；

又88年8 月25日於心臟內科就醫，曾施以胸部X 光檢查，亦未發現有肺炎（pneumonia） 跡象；

及88年8 月27日於腸胃肝膽科看診，其胸部X 光檢查報告pneumonitis 與正常範圍之白血球數目8,400 ，在在顯示患者吳朝心並無肺炎（pneumonia） 、肺部感染。

但被告製作之鑑定報告違反上述資料，卻在第1 頁第10行以：「此次因肺部感染或腎功能不全造成... 」、第12行記載「呼吸功能因肺部感染加上腹脹而降低... 」、第13行記載「住院時可能已有肺部感染」、第15行為「病人於住院前就有肺部感染的重要依據」等多處不實記載，且於第24行特意曲解患者88年8 月27日之胸部X 光報告「Pneumonitis 」為所謂「直接翻譯就是肺部發炎」，以意圖使法院誤認吳朝心住院前已有肺部感染。

其次，針對原不起訴處分書之「88年8 月23日門診病歷記載『咳嗽、痰』（cough 、sputum），且於胸部檢查聽診處載明有，『濕囉音』（moistrales） 」之記載云云，「高檢署處分書」認定應為「88年8 月28日」之「誤繕門診日期」，但經詳查「88年8 月28日門診病歷」並無有「記載『咳嗽、痰』（cough 、sputum），且於胸部檢查聽診處載明有『濕囉音』（moistrales） 」之症狀，此即證實上開之說詞，實屬被告無中生有、憑空捏造。

再者，被告採信百川醫院偽造竄改之88年8 月28日中午12點55分「ABG（Arterial Blood Gases，動脈血氣體分析）」，意圖使法院誤認吳朝心入院時已有肺部感染。

攸關此中午12點55分「ABG 」之偽造竄改證據，即原不起訴處分書第2 頁第13行所謂「故本件吳朝心動脈血檢驗醫囑單時間12點55分，而檢驗單報告顯示12點55分，顯與醫療常規相符等語」云云，請參酌告訴人97年10月21日「刑事再議聲請（一）狀」第壹部分第三項（即該狀第7 頁至第12頁）之舉證與說明。

又攸關「高檢署處分書」第4 頁記載未疏查「至於百川醫院『當天一般病房的護理記錄』是否真實？有無遭竄改？已非被告所能判斷」之質疑云云，即均為彰化地院函矚其鑑定之第五項：「五、被害人吳朝心之病歷資料中，有多筆記錄或報告內容相左，則各筆資料之採納或不採用之標準為何？」，被告則拒絕予以鑑定，亦請參酌告訴人97年10月21日「刑事再議聲請（一）狀」第貳部分第三項（即該狀第28頁至第32頁）之舉證與說明。

（四）依病患吳朝心稍早數年之百川醫院85年6 月4 日普通病房護理記錄單、百川醫院85年6 月5日 「尿液/ 糞便檢驗報告」、至案發前之百川醫院88年5 月14日「尿液/ 糞便檢驗報告」、百川醫院88年6 月4 日百川醫院「急診生化檢驗單」、88年8 月27日健保局「門診處分及治療明細」、88年8 月28日百川醫院護理記錄即該院「出入院護理病歷」、88年8 月28日百川醫院「門診記錄」，甚至告訴人自行依製作病患吳朝心歷年門診問診資料而得之百川醫院「門診記錄」之列項製表，無一證據顯示病患吳朝心生前曾有「糖尿病」記錄，故被告明知病患吳朝心在百川醫院歷次門診均無「糖尿病」病史，卻於鑑定報告第1 頁第37行至第2 頁第1 行自行判定為「針對本病歷，我們相信年老、『糖尿病』與慢性肺部疾病所造成的肺部免疫力不足，應是導致其肺炎發生乃至加重，最明顯也最合理的原因」，意圖誤導法院將糖尿病作為肺炎發生之原因，以及針對彰化地院函詢第六鑑定事項，即「六、本件急救過程有無疏失或拖延？導致被害人吳朝心缺氧性腦病變之原因又為何？」乙節，被告卻於鑑定報告第3 頁第21行至第3 頁第23行判定為「至於急救未拖延為何會導致缺氧性腦病變，比較可能是病人本身年老、糖尿病、與慢性肺疾」。

簡言之，被告認定吳朝心有糖尿病，竟是毫無所本，對其鑑定結論之作成，難道可以因臨床經驗、專業背景、接受訓練領域不同，而作出病歷所未有之結論，如此若非登載不實，豈非容許鑑定人可天馬行空、恣意妄為？

（五）於88年8 月28日在百川醫院之醫師趙守典門診記錄、普通病房「護理記錄單」、加護病房「ICU 護理記錄單」、「（插管）Procedure Note」並未記載病患吳朝心入院時之臨床病症「有痰」，甚至在趙守典「主治醫師迴診單」雖記載「有痰」，但未記載痰量多寡。

另依入院前之8 月24日新陳代謝科白永河醫師診治記錄為「38.8℃，136 /60，Cough,sputum,no wheezing」（即：』38.8℃，血壓136 /60 ，咳嗽、痰，沒有喘鳴聲』）並無痰多之記載。

88年8 月25日百川醫院心臟內科許堂河醫師於「門診記錄」記載：「Cough,fever,2 days,chest, R't(Right 之縮寫）Basal rales ，Heart ：regular.Ext.（Extremity 之縮寫）：no leg edema」 （按即『咳嗽、發燒二天， 右下肺囉音，心臟正常，四肢沒有腳水腫』），及8 月27日胸部X 光檢查報告無發炎（pneumonia） 跡象。

詎被告故意在鑑定報告第4 頁第6 行至同頁第12行「『痰量中至多 （much sputum）』， 故將病人轉至加護病房插管... 」， 企圖排除「積極採用機械性呼吸治療，尤其是PEEP或CPAP」、BIPAP 等「非侵入型呼吸器」，而對百川醫院所為插管「侵入型呼吸器」之不當治療找出理由。

換言之，被告無中生有、偽稱病患有痰量中至多（much sputum ），或「痰多」，進而推論病患有「咳嗽、痰多」及「發燒 （體溫38.8℃ ）」、「也是病人於住院前就有肺部感染的重要依據」，配合百川醫院醫師趙守典刻意扭曲患者住院前即罹患「肺炎」。

再以此偽造竄改之「痰多」栽贓為「病人痰多且呼吸呈現極度窘迫，使用BIPAP 可能是不太理想的選擇」、「痰多的病人插管有助於抽痰，在當時狀況由有經驗醫師判斷應該插管」之鑑定，諸等操作即被告試圖迴避事實真相，以幫助趙守典等推諉卸責其一連串之醫療疏失。

從而，「高檢署處分書」第2 頁援引原不起訴處分書及被告答辯，謂「（從而認定吳朝心痰量中至多、住院前有肺部感染症狀）亦經被告以書狀闡述甚詳，核與上開門診記錄、『貝氏身體檢查指引』節錄內容相符，堪認並非被告憑空捏造所得」云云，即與事實不符，顯失所據。

（六）謹查，被告親自所撰之論文「非侵襲性呼吸器」乙文，載於臨床醫學第四十五卷第五期第356 頁，就BIPAP 之介紹曾稱：「BIPAP 是美國Respironics 公司製造，專為非侵襲性使用的正壓呼吸器」及同論文第354 頁稱：「使用時機及適應症一、慢性呼吸衰竭... 隨著病情慢慢嚴重，病人所需要呼吸器的時間會逐漸延長，當每天使用時間超過16小時，病人就要考慮接受氣切，便於使用侵襲性的呼吸輔助... 」，及被告另一篇論文「非侵入性正壓呼吸器」，載於臨床醫學第三十四卷第四期第266 頁，亦為完全相同之記載；

並參諸醫師者謝為忠、盧崇正、彭瑞鵬所著論文「非侵犯性機械換氧輔助」，載於胸腔醫學10卷2 期第124 頁亦稱：「至於何時開始使用非侵犯性機械換氧輔助，目前尚無定論... 情況若需要輔助超過16小時，最好能施行永久氣管切開，以利長期使用機械換氣輔助... 」等語，從而含被告本人及醫學界咸認連續使用輔助呼吸器以16小時為限，另前揭論文所參考原始文獻即作者M.A.Branthwaite （Royal Brompton and National Heart and Lung Hospital, London,Uk.） ，其論文（Thorax1991；

46：208~212.）「Patients needing mechanical assistance to breath for 16 hours or more each day are uaually managed with a tracheostomy and positive pressure ventilator whether in hospital or at home.」，中文譯註亦為「在醫院或居家，病人需要使用機械換氣呼吸輔助，其每日使用超過十六小時，通常以氣切接上呼吸器」等語。

觀諸該等論文之作者係被告本人及其餘榮總醫師，其在論文書面資料，必係依儀器操作規定及呼吸器使用之實務經驗所得，準此，則BIPAP 呼吸器之使用，應以十六小時為限，堪可認定。

但被告卻違反其醫學認知，鑑定「所謂BIPAP 一天使用時間超過十六小時，應考慮進行氣管切開，進行侵入性呼吸支持，是指慢性呼吸衰竭居家長期使用呼吸器的狀況（詳見原告所引文獻），本病例是急性狀況，此建議並不適用。」

云云。

姑不論病患吳朝心之病症屬急性或慢性，吳朝心當時經百川醫院施以BIPAP呼吸器做為呼吸輔助使用，既為被告鑑定後認為「處置並無不當」，則百川醫院繼續對吳朝心使用BIPAP 呼吸器時，本當依照前開BIPAP 使用16小時為限，方符經驗。

然被告竟反於身為醫師之認知，在其鑑定報告中就百川醫院對病患吳朝心連續使用達六天（即144 小時）並無不當，其為虛偽鑑定已昭然若揭。

已非原不起訴處分書或駁回再議處分書所謂之：醫學實務與文獻間之落差可言。

又針對醫學學理及醫療實務之標準處理方式：「EPAP必須設定在5cm H2O 以上（除每天使用不應超過16小時以外）」以避免BIPAP 管路設計導致二氧化碳吸入問題，因而影響其呼吸支持之效果，故EPAP必須設定在5cm H2O 以上，觀諸被告親自所撰之上開論文「非侵襲性呼吸器」，其第356 頁記載「BIPAP 的管路排氣設計可能會導致二氧化碳再吸入，因而影響其呼吸支持之效果，一般建議將EPAP調整至5cmH2O 以上大多可避免此問題」，又其第354 頁記載「病人當天下午住院後，繼續使用BIPAP ，設定IPAP為12cm H2O，EPAP 5cm H2O」等等；

並參諸醫師者謝為忠、盧崇正、彭瑞鵬上開論文「非侵犯性機械換氧輔助」，其第125 頁亦稱「壓力型的設計以BIPAP 為例，....EPAP 約 由5cmH2O開始以避免CO2 再吸入.. 」 。

詎料，被告「鑑定報告」竟反於上開文獻中之論述，在其鑑定報告第3 頁第6 行至同頁第10行內刻意迴避事實數據，辯稱「BIPAP 的設定IPAP 12 ，EPAP4 並無不當.. （ 而且EPAP設定4 或5 還在呼吸器誤差範圍內，實沒有必要太過強調）」云云，以誤導真相，扭曲事實，而稱百川醫院之治療並無不當云云。

基此，就上開「鑑定報告」意見是否可採，「高檢署處分書」理當說明其得心證之理由（在被告『鑑定報告』與被告文獻不符之情形下），惟卻完全未敘及於此，即逕行採用所謂「被告亦否認該鑑定有違背上開文獻即著作之處」，而對被告為有利之認定，揆諸「高檢署處分書」之認定，確有處分不適用法則及不備理由之違法。

（七）依百川醫院「健保局特約醫事服務機關住院醫療費用清單」記載：「主診斷碼：『吸入食物嘔吐物所致之肺炎』」，此依紀崑山所著「重症照護既呼吸治療辭彙」乙書之解釋：「.... 由 於口咽分泌物、胃液與其它異物吸入呼吸道時所產生之肺炎，稱之為吸入性肺炎」，故此「吸入食物與嘔吐物所致之肺炎」即「吸入性肺炎」；

且依百川醫院急送台中榮總之轉診單記載：「88年8 月28日，吳朝心因腹脹、腹痛、右下肺葉肺炎（RLL pneumonia） 住院，之後出現嚴重呼吸困難（severe dyspnea）、呼吸窘迫（agonizing respiration） ，且肺部兩側有喘鳴聲（diffuse wheezing）」，此「右下肺葉肺炎」即為「吸入性肺炎」最常見之病灶；

台中榮民總醫院診斷證明書記載：「八十八年八月二十八日因為腹脹至鹿港百川醫院住院，因『吸入性肺炎』導致急性呼吸衰竭與使用呼吸器」；

及台中中國醫藥大學附設醫院診斷證明書記載：「.... 吸 入性肺炎.... 」 ，百川醫院88年8 月29日胸部X 光報告記載「Rt.Lower lobe pneumonia,RLL （右下肺葉肺炎）」、和百川醫院88年8 月29日對吳朝心所做另一次胸部X 光報告亦記載「Massive aspiration pneumonia, rt. （右肺大量吸入性肺炎）、百川醫院「出院病歷摘要」「出院欄」第1項且記載「aspiration pneumonia（吸入性肺炎）」。

以上，足足有百川醫院、台中榮總、中國醫藥大學附設醫院均已判定係「吸入性肺炎」，被告竟將「吸入性肺炎」之aspiration（即吸入性），予以刪除，誠如其鑑定報告第1 頁第30行所謂「二十九日的胸部X 光報告massive aspiration pneumonitis語句中的aspiration我們認為有過度診斷之嫌」。

且辯稱：無吸入性肺炎之證據？其鑑定顯反於真實，原不起訴處分書及再議駁回處分書已失其理論基礎。

此屬證據確鑿，從而，被告私下刪除「吸入（aspiration）」字眼，其鑑定則認為無「吸入性肺炎」，此不惟與現有證據相反，更為被告曲解病症、登載不實之確切證據。

（八）依彰化地院函詢第六鑑定事項，即「六、本件急救過程有無疏失或拖延？導致被害人吳朝心缺氧性腦病變之原因又為何？」乙節，被告卻於鑑定報告第3 頁第21行至第3頁第23行判定為「至於急救未拖延為何會導致缺氧性腦病變，比較可能是病人本身年老、糖尿病、與慢性肺病，讓急救效果未能盡如人意，對於加護病房第一線人員，實在不太適合過度責全，否則恐怕以後沒有醫護人員敢急救病人了！」，完全無視於「主治醫師迴診單」並無記載有夜間值班醫師，又其急救時亦無醫師簽名、或急救過程之筆錄。

又「ICU 護理記錄單」之內容除無醫師名字，亦無明確記載急救之過程，以至於急救時，因拖延而導致患者缺氧性腦病變狀況，而成植物人。

（九）原不起訴處分書及再議處分書中，均未就聲請人所指述被告偽造之各點事實，就證據方面具體一一指正，並說明其理由，而以籠統、概括帶過方式，逕下鑑定無誤之結論，捨聲請人指述各項與證據不符之處疏未置論，實難令聲請人甘服，是依法聲請交付審判云云。

七、按91年1 月17日三讀通過，同年2 月8 日公佈之刑事訴訟法第258條之1 係參考德國刑事訴訟法第172條第2項之規定及日本刑事訴訟法第262條准起訴之規定，增訂「聲請法院交付審判制度」，告訴人於不服上級檢察署之駁回處分者，得向法院聲請交付審判；

其目的係為對於檢察官起訴裁量之制衡，除貫徹檢察機關內部檢查一體之原則所含有之內部監督機制外，另宜有檢察機關以外之監督機制，由法院保有最終審查權而介入審查，以提供告訴人多一層救濟途徑（刑事訴訟法第258條之1 立法理由參照）以促使檢察官對於不起訴處分為最慎重之篩選，審慎運用其不起訴裁量權。

從而，本條之適用一方面係強制告訴人先循檢察機關內部之監督機制救濟無效果後，始由法院為之，另方面亦促使檢察機關內部省視其不起訴處分是否妥當，法院有最終審查權。

故交付審判之制度雖賦予法院於告訴人交付審判之聲請裁定准否前，可依同法第258條之3第3項規定為「必要之調查」，然法院於審查交付審判之聲請有無理由時，應以審酌告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則及證據法則為限，方符本條係為制衡檢察官起訴裁量權之立法意旨。

次按刑事訴訟法第258條之1 規定告訴人得向法院聲請交付審判，係新增對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258條第3項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；

而同法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院兼任檢察官而有回復「糾問制度」之虞；

且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258條之3第2項前段規定，以聲請無理由裁定駁回，合先敘明。

八、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；

告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年度臺上字第1300號判例、84年度臺上字第5368號判決、30年度上字第816 號判例參照）。

本件聲請意旨以上開情詞，認前揭不起訴處分及駁回再議之處分均有違誤，惟查：

（一）按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，最高法院著有90年臺非字第276 號判例可參，被告係臺北榮總呼吸治療科主治醫師，已如前述，此亦為聲請人所不爭執，則其平日業務內容即係對病患為反覆同種類之醫療行為，至例外受託從事本件醫療鑑定工作，應純係被告自願基於其醫療專業智識，以鑑定人身分提供意見，做為專業領域爭議之判斷依據而已，已與前揭刑法構成要件中業務之定義有間，從而，本件聲請人提出告訴指述被告涉犯刑法第215條之業務登載不實罪嫌洵不符該罪名構成要件，自不得就被告以該罪名相繩甚明，而就此節於上揭不起訴處分書及駁回再議之處分書均已有論及，且其所認亦無有何違誤之處，因此，聲請意旨此部分所指要乏所據。

（二）聲請人雖再於刑事交付審判聲請狀指稱：如認鑑定並非被告之業務，則被告亦已使臺灣彰化地方法院、臺灣高等法院臺中分院、最高法院各承審法官將之登載於職務上製作之公文書，因而被告涉犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪嫌云云，然按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上第1710號判例參照）。

本件被告出具前開鑑定報告提出法院，不過以此提供為受法院囑託鑑定之結果，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與「使公務員登載不實」同視，職是，聲請意旨此部分所指亦無從採取，附此敘明。

（三）況縱聲請人雖另以前揭情詞，指稱被告於前開鑑定報告登載前開聲請刑事交付審判理由所述各項不實事項，惟被告所為前開鑑定，並無何顯與事實不符之偽造記載，且其專業鑑定之行為，亦無違背常情，而乏具體證據足以證明被告有偽造文書之犯意，聲請人上開指述為不利被告之認定之理由，亦經於上揭不起訴處分書及駁回再議之處分書中論述甚詳，詳如前述，且其據理由亦無任何違背經驗法則、論理法則及證據法則之情，則聲請人以之為聲請交付審判之理由，亦要難遽採。

九、綜上所述，本件聲請人雖仍執首揭理由認被告涉有刑法第215條之業務登載不實等罪嫌，而向本院聲請交付審判，惟核其意旨，無非在於指摘檢察官未就聲請人於偵查中所為之指述遂一敘明，而全然未就被告有涉何業務登載不實等犯行提出足資令人心生合理懷疑之說明，況核本件聲請人提出告訴之犯罪事實，亦顯與聲請人所指述被告所涉犯刑法上之業務登載不實等罪名之構成要件有間，且士林地檢署檢察官所為不起訴處分書及臺灣高檢署處分書，均已就聲請人所指予以斟酌，並詳加論述所憑證據及其認定之理由，俱如前段所述，且經本院依職權調閱前開卷宗查核無誤，又原處分所載證據取捨及事實認定之理由，尚無違背經驗法則或論理法則之情事，此外，本院詳查全卷，尚未發見有何足可證明被告有何業務登載不實等犯行之積極事證，聲請人僅以其主觀上立場臆測被告上開所為係虛偽不實之鑑定報告，而認被告有業務登載不實等犯行，對於所申告之事實，無法提出足至起訴門檻之證據佐證，認既無積極證據證明被告涉有聲請人所指述犯行，尚難以聲請人之片面指訴，遽認被告涉有本件業務登載不實等犯行，是以士林地檢署檢察官及臺灣高檢署檢察長以被告犯罪嫌疑不足，予以不起訴處分及駁回再議之聲請，並無不當，聲請人仍執前詞指摘原處分不當，求予裁定交付審判，洵無理由，應予駁回。

十、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第七庭審判長法 官 劉秉鑫
法 官 黎惠萍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蔡昀潔
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日