臺灣士林地方法院刑事-SLDM,97,訴,118,20090709,1

臺灣士林地方法院刑事判決
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 吳麗雲律師
被 告 丁○○
（現因另案於臺灣桃園女子監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人戊○○
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6227、6337、15470號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，扣案之現金新臺幣捌仟元沒收。

其餘被訴販賣第一級毒品部分均無罪。

丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年，扣案之現金新臺幣捌仟元沒收。

其餘被訴販賣第一級毒品、偽證部分均無罪。

事 實

一、乙○○前於民國90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於91年3 月19日，以90年訴字第633 號判決應執行有期徒刑9 月，於91年4 月29日確定，而其自92年12月11日入監執行，並於93年8 月31日縮刑期滿執行完畢；

另丁○○曾於88年間，因偽造文書案件，經臺灣臺東地方法院於91年5 月11日，以90年訴緝字第1 號判決處有期徒刑10月，於91年7 月1 日確定，自91年7 月31日起入監執行，後於92年3月21日縮刑期滿執行完畢（均構成累犯）。

二、甲○○（現經本院通緝中，另行審結）與乙○○係夫妻，其2 人前於96年間因案遭通緝，為逃避查緝刻意分居，乙○○乃以丁○○名義承租位於臺北縣汐止市○○路○ 段269 號15樓房屋，且與丁○○共同居住上址，而丁○○並負責幫忙照顧甲○○、乙○○之子女，甲○○則偶爾返家。

詎乙○○、丁○○均於前案執行完畢仍不知惕勵，明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤植為安非他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，遂與甲○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由甲○○自不詳管道販入取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，並以甲○○所使用0000000000號行動電話作為對外聯繫販賣海洛因、甲基安非他命交易之工具，而於96年5 月16日下午2 時7 分許，己○○以其使用之0000000000號行動電話，撥打甲○○上開行動電話，約明欲以新臺幣（下同）8000元之代價，購買第一級毒品海洛因1 包（淨重0.73公克，價格5000元）及第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重1.19公克，價格3000元），甲○○應允後，乃與己○○約定隨即在設於臺北縣汐止市○○路○ 段353 號「吉野家」前，交付毒品同時收取約定價金，甲○○並指示丁○○、乙○○攜帶上開約定重量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 包前往上開約定交易地點，而乙○○於陪同丁○○自上址住處下樓走到上址「吉野家」附近，將放置在其身上之上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 包，交給丁○○出面交付予己○○，並交代丁○○應向己○○收取8000元之價金後，即離開現場，僅推由丁○○獨自前往上址「吉野家」前，將上開約定重量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 包交付予己○○，己○○並當場交付現金8000元予丁○○。

嗣於同日下午2 時30分許，為警據報前往交付現場而當場查獲丁○○及己○○，乙○○則乘隙逃逸，並於己○○身上扣得上開第一級毒品海洛因1 包（淨重0.73公克）、第二級甲基毒品安非他命1 包（毛重1.19公克，鑑驗毛重1.173 公克）、己○○所有之行動電話1 支（含門號0000000000 SIM卡1 張），及在丁○○身上扣得上開販賣毒品所得現金8000元，進而經丁○○之同意至其上址租屋處執行搜索扣得第一級毒品海洛因1 包（淨重0.70公克）、第二級毒品安非他命1 包（毛重0. 51 公克）等，及丁○○等人所有，與本件販賣第一級、第二級毒品犯行無涉之分裝匙5 支、吸食器1 組、針筒7 支、夾鍊袋3大袋、塑膠管1 條及行動電話4 支（含SIM 卡共3 張）等物。

甲○○則後於同年月19日晚間11時30分許，在臺北縣汐止市○○路22之1 號前為警緝獲，並於其隨身攜帶之皮包內查扣第一級毒品海洛因7 小包（合計淨重7.72公克）、第二級毒品安非他命1 大包、3 小包（合計淨重37 .57 公 克），及其所有與本件販賣第一級、第二級毒品犯行無涉之現金126700元；

電子磅秤1 臺；

分裝袋11個；

行動電話3 支（含門號0000000000、0000000000 SIM卡各1 張）。

三、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。

然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。

而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。

次按刑事訴訟法第159條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

二、茲就本案公訴人引為證明被告等犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：

（一）證人即共同被告丁○○於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告乙○○之選任辯護人於本院準備程序中就該供述之證據能力提出爭執（見本院97年3 月6 日準備程序筆錄），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人丁○○於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，而證人丁○○亦於檢察官訊問時已具結作證，因認上開證人於警詢時未具結所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2 或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告乙○○有罪之依據。

（二）證人即共同被告丁○○於96年5 月16日、96年8 月15日檢察官訊問時所為證述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告乙○○之選任辯護人已於本院準備程序中就上開供述之證據能力提出爭執（見本院97年3 月6日準備程序筆錄），本院審酌證人丁○○業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，且並無何顯有不可信之情況，認得為本案證據。

（三）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2 人及其等之選任辯護人、指定辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

貳、實體部分：甲、有罪部分：

一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有與甲○○一起販賣毒品，也沒有指示丁○○為伊販賣毒品，案發當日伊並未與丁○○帶海洛因、安非他命各1 包，到上址「吉野家」前與己○○見面云云，而被告丁○○固坦承於案發當時伊有帶上開第一級毒品海洛因1 包（淨重0.73公克）、第二級甲基毒品安非他命1 包（毛重1.19公克），至上址「吉野家」前交付予己○○，己○○並交付為警在伊身上查扣現金8000元之事實，惟亦矢口否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，辯稱：案發當日伊有與己○○集資購買毒品，並由伊出面向他人購買，而上開在己○○身上扣得之毒品，則係己○○出資8000元應分得之部分，伊身上查扣之現金實為己○○所交付出資之款項，並非販賣毒品所得云云。

然查：

（一）上揭事實業據證人丁○○於96年5 月16日檢察官訊問時結證稱：伊於96年5 月16日下午2 時10分許，在臺北縣汐止市○○路○ 段353 號前，遭警查獲轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各1 包予己○○，這2 包毒品是甲○○叫伊拿給己○○，是己○○以電話向甲○○購買的，甲○○叫伊向己○○收8000元，‧‧因為他們出入不方便託伊拿過去，伊知道甲○○在販賣毒品，但伊不知道他的毒品從那來等語（見96年度偵字第6227號偵查卷第62頁），復於96年8 月15日檢察官訊問時結證述：伊認識甲○○的老婆乙○○，有在幫他們帶小孩，5 月16日當天伊在汐止大同路租屋處，該處是甲○○的老婆以伊的名義租的，伊跟他老婆一起住，‧‧當天快中午的時候，伊從廁所出來，乙○○邀伊一起下樓，要買戒子送給甲○○，因為甲○○的生日快到了，伊等走到吉野家的時侯，乙○○就從內衣拿出1 包用衛生紙包的東西，叫伊拿給己○○，當時己○○站在吉野家的旁邊，乙○○說要伊跟己○○收8000元，乙○○把東西交給伊之後，就跑開了，伊就把東西交給己○○，收了8000元，結果警察就出現了等語甚詳（見同上偵查卷第139 頁）。

又證人己○○亦於警詢時證稱：於96年5 月16日下午2 時30分許，在臺北縣汐止市○○路○ 段353 號（吉野家）前，伊在向丁○○購買毒品當時遭警方當場查獲，‧‧警方在伊身上查獲之毒品，是伊剛以8000元向綽號「阿惠」女子購買，就是與伊一同遭警方查獲的丁○○，伊是打阿惠的行動電話0000000000連絡地點購買交易，‧‧這次是向她購買海洛因及安非他命各乙包，海洛因乙包5000元，安非他命乙包3000元等語明確（見同上偵查卷第13頁），而觀諸證人丁○○、己○○上開所證，其等2 人分別前後所證述案發當日為警查獲，並經警扣得上開毒品、現金8000元之情節均無未合，且關於96年5 月16日下午2 時30分許，其等2 人在上址（吉野家）前，當場由丁○○交付上開第一級毒品海洛因1 包（淨重0.73公克）、第二級甲基毒品安非他命1 包（毛重1.19公克）予己○○後，己○○乃交付現金8000元給丁○○等節，並互核一致，另佐以證人即查獲本案之警員陳冠賓於檢察官訊問時結證述：當時是有民眾打電話進派出所說有人在汐止市○○路○ 段353 號吉野家前進行毒品交易，伊等3名警員就換便服到現場查，到達時，有看到一男（即己○○）一女（即丁○○）站在吉野家大門左前方，神情有點怪異，伊等有看到該女生拿1 包用衛生紙包的東西交給男生，伊等就上前出示證件進行盤查，並從男生手上查扣那包物品，伊等打開衛生紙看，發現裏面有兩個夾鏈袋包著物品，‧‧現場查獲的兩包物品事後伊等帶回去初步檢驗結果，1 包是海洛因，1 包是安非他命，丁○○有承認她現場是以8000元販賣海洛因及安非他命各1 包給己○○，‧‧她稱是幫甲○○夫婦販賣毒品，他們夫婦事後會給她不特定數量的毒品吸食。

己○○承認現場是跟丁○○買毒品等語（見同上偵查卷第119 頁），而證人即警員丙○○亦本院審理時就其製作證人己○○警詢筆錄之經過情形結證在卷（見本院98年6 月23日審判筆錄），及被告乙○○於檢察官訊問時供承行動電話門號0000000000號、0000000000號為甲○○在使用一節（見96年度偵字第6337號偵查卷第89頁），益徵證人丁○○、己○○前揭證述應與事實相符堪以採信。

此外，復有證人己○○所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄1 份在卷可稽（其中顯示於96年5月16日14時7 分，該門號有與甲○○所使用0000000000號行動電話門號通話），及上開在證人己○○身上扣得之第一級毒品海洛因、第二級甲基毒品安非他命各1 包、己○○所有之行動電話1 支（含門號0000000000 SIM卡1 張），及在被告丁○○身上查獲之販賣毒品所得現金8000元扣案為證，而上開扣案之2 包毒品，經送鑑定結果，分屬第一級毒品海洛因、第二級甲基毒品安非他命一情，亦有本院96年度訴字第920 號被告己○○違反毒品危害防制條例案件刑事判決1 份在卷足考。

（二）至證人丁○○前揭於檢察官訊問時所為證述，其中所稱交付上開毒品2 包，並委由伊前往交付予證人己○○之人，固前後有所不同，然經本院當庭勘驗證人丁○○警詢錄音帶結果，證人丁○○於警詢時已供稱：（問：你拿毒品是不是要來賣給己○○的？）是他打給甲○○他們，他們叫我拿出去，哪裡是我賣給他的。

‧‧（問：你的來源？）他們分我吸食。

（問：是你幫他們送毒品？）嗯等語明確（見本院98年6 月23日勘驗筆錄），復參以證人丁○○於96年5 月16日初次偵訊時亦證稱：因為他們出入不方便託伊拿過去等語，足見證人丁○○自始在供述時即認知證人己○○係撥打電話與甲○○夫妻約定交易事項，而伊則為受甲○○夫妻2 人之託前往交付毒品予證人己○○，因此，證人丁○○前揭關於伊係何人委託及委託過程細節之證述，或在交代之對象先後提及夫（甲○○）、妻（乙○○）而有所不同，惟其中就伊於案發當日係受甲○○、乙○○夫妻之託前往交付上開扣案毒品予證人己○○，並向證人己○○收取8000元等販賣毒品重要事項，自警詢起均前後供述相合，復有上開扣案物品可資佐證，據此，實不得僅因證人丁○○陳述內容有上開不一之處，即逕認證人丁○○上開所證全屬虛構而有瑕疵，不可採取。

（三）被告乙○○雖辯稱：案發當日伊沒有與丁○○帶海洛因、安非他命各1 包，到上址「吉野家」前與己○○見面云云，惟據被告乙○○於檢察官訊問時所供上址汐止市○○路租屋處是用丁○○名義租的，伊與丁○○是朋友關係，丁○○還在大同路租屋處幫伊帶小孩，那時侯伊與丁○○住在一起等情（見96年度偵字第6337號偵查卷第90頁），足認被告乙○○與證人丁○○間情誼非淺，更無怨隙可言，則倘被告乙○○確無前揭販賣毒品犯行，衡常證人丁○○已無甘冒擔負偽證罪責之風險，而故意設詞誣陷被告乙○○涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品此重罪之理，復參以被告乙○○於檢察官訊問時並就案發當日中午1 、2 點，伊與丁○○下樓，伊要去買東西給甲○○，到了樓下丁○○說她跟朋友約好了，要拿東西，伊與丁○○就分開走等節供明在卷，及證人丁○○前於檢察官訊問時所為之證詞，其中乃包括其己身參與本件犯罪之情形，衡常倘非被告乙○○確有參與本件犯罪，則證人丁○○亦無任何動機故意設詞誣陷被告乙○○，而自己仍須擔負本件罪責，並無法解免刑事責任之情，益徵證人丁○○上開證詞實非無憑信性。

職是，被告乙○○上開所辯應係事後避重就輕之詞，委無足取。

（四）被告丁○○固以前揭情詞置辯，惟核與其於警詢、檢察官訊問時所供情節顯非相合，且與上開事證有間，已難憑信，況其於本院審理係辯以：伊給己○○的安非他命是與家裡的是一起拿的，己○○打電話給伊時，伊就先出去付給藥頭一半的錢8000元，藥頭就給伊全部的毒品，因為有認識，等伊收了己○○的8000元後再拿給藥頭云云（見本院98年6 月23日審判筆錄），亦與證人己○○於本院審理時所證述：伊等總共是跟藥頭說要買1 萬6 千元的份量，丁○○先將她自己的8000 元交給藥頭，藥頭便給丁○○她8000 元的毒品，然後丁○○便先將該部份毒品交給伊，伊再把伊的8000元交給丁○○，要她再交給藥頭，取得另外8000元毒品的份量，但此時丁○○還未將那8000元交給藥頭時，已遭警方查獲之內容不符（見本院98年1 月20日審判筆錄），足見被告丁○○上開辯以伊與證人己○○合資購買毒品云云並非事實，無可採信。

（五）證人己○○雖於本院審理時證稱：96年5 月16日下午，於汐止市○○路○ 段吉野家前，伊遭警方查獲身上有海洛因跟安非他命，該2 包毒品是向一個叫阿國（音譯）的男子購買，伊於警詢中所述不實在。

實際上是伊和丁○○兩人合資去購買會比較便宜。

96年5 月16日被查獲當時，丁○○會在現場，是因為伊與丁○○合資要去購買毒品，由她出面去購買，而伊與丁○○於96年初時相識，是經由朋友介紹，便得知她也有在使用毒品，就一起合資去購買，伊有用伊的手機撥打0000000000這支電話，伊只有打過2 、3 次都是丁○○接的，伊問丁○○電話號碼她就留這支給伊等語（見本院98年1 月20日審判筆錄），而證人丁○○於本院審理時則改證述：0000000000號行動電話是甲○○夫妻的，就是他們夫妻兩人在使用，當初伊沒有行動電話，但伊會和己○○集資買毒品，所以就留這支電話給己○○，有時候己○○打這支電話要找伊，伊不在，他們會轉述說己○○在找伊，伊再打電話和己○○聯絡。

伊於96年5 月16日有交付給己○○毒品（1 小包安非他命、1 小包海洛因），‧‧當天1 點多伊打電話給藥頭，由藥頭開車在吉野家那邊，伊先給他8 千元，伊想說伊將毒品交給己○○的時候，再跟己○○收餘款8 千元給藥頭，當時藥頭看到伊被警察抓時就先開車逃走。

甲○○、乙○○不清楚伊與己○○是要買毒品，‧‧伊會說甲○○、乙○○兩人販毒，是因為當初和他們最後處的不是很好，可能自己當時的念頭就要陷害他們等語（見本院97年7 月8 日審判筆錄），然依前述，可知證人己○○、丁○○上開於本院審理時所證述案發當日合資購買毒品之經過情形，已非相合，況證人丁○○既得於案發當日警詢、偵訊時均陳稱其電話號碼為0000000000（參見被告丁○○96年5 月16日警詢筆錄、訊問筆錄所載，96年度偵字第6227號偵查卷第6、62頁），則顯見證人丁○○上開所證其如何向甲○○夫妻借用0000000000號行動電話與證人己○○聯絡合資購買毒品事宜，應非實在，且依證人丁○○上開所證，其於案發當時與甲○○夫妻相處情形不佳，甚有陷害對方之念頭，則其何以仍能以如其上開所證，經由甲○○夫妻之轉達、轉接電話與證人己○○聯絡，亦非無疑，復以證人己○○於本院審理時並結證稱：伊認識甲○○，因為甲○○住在伊舅舅家的附近，伊有時候和伊舅舅出去喝酒就會找他等語，可見證人己○○與甲○○尚非全然無交情，而於上揭時、地證人己○○為警查獲前後，證人己○○於96年5 月16 日14 時15分，曾使用其0000000000號行動電話撥打甲○○所使用門號0000000000號行動電話進行通話；

甲○○所使用門號0000000000號行動電話，先後於96年5 月16日16時35分、16時46分、16時47分、16時48分均撥打證人己○○所使用0000000000號行動電話，亦有上開行動電話通聯紀錄在卷足憑，益見甲○○確有參與本案，則證人己○○為協助甲○○等人脫免本案刑責，而為不實之陳述，亦難謂與常情相違，堪認證人己○○、丁○○上開於本院審理時所述，應係事後迴護被告乙○○等人之詞，無從憑信，而以其等於警詢、檢察官訊問時所為之陳述為真實。

（六）查販賣海洛因、甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告乙○○、丁○○等人於本院審理時既不承認其等有上揭販賣海洛因、甲基安非他命之事實，本院自無從查得其等販入海洛因、甲基安非他命之真正價格及其等是否因非法販賣海洛因、甲基安非他命予證人己○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因、甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

而被告乙○○、丁○○等人與證人己○○間並無特殊重要情誼或至親關係，被告乙○○、丁○○等人竟費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品、第二級毒品，當有牟利之圖。

是被告乙○○、丁○○等人販賣海洛因、甲基安非他命具有營利之意圖一節，應可認定。

（七）綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○、丁○○上揭犯行足可認定，均應依法論科。

二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品。

核被告乙○○、丁○○上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其等持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告乙○○、丁○○與甲○○間就上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

再被告乙○○、丁○○均係以一行為同時觸犯上開2 罪名，各為想像競合犯，分別應從一重以販賣第一級毒品罪論處，公訴意旨就此漏未論及，尚有未合。

查被告乙○○、丁○○各前有如事實欄所示之科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份可稽，其等受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本案各罪，均為累犯，除就法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘就有期徒刑、罰金部分，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

茲查，被告乙○○、丁○○本件所參與部分係於共犯甲○○接聽購買毒品者之來電，並與購毒者約定交易時間、地點、數量、金額後，再依甲○○之指示一同前往交付毒品，考量其等參與之程度、非屬主謀之地位，而其等所販賣毒品之數量非鉅，且其等所獲之不法利益甚微而誤觸重典，另被告丁○○犯後曾坦承上情，尚難謂無悔意，情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，犯罪之情狀顯可憫恕，本院認即令科以被告乙○○、丁○○毒品危害防制條例第4條第1項之罪之法定最低本刑無期徒刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。

爰審酌被告乙○○、丁○○等人販賣毒品予人施用，對吸毒者而言，一旦施用成癮，不僅戕害健康，甚而為滿足毒癮而傾家蕩產，更下焉者鋌而走險甘犯法紀，或偷或搶以換取毒品，所在多有，對社會造成之直接、間接危害，不言可喻，所為非是，兼衡被告2 人之素行、犯罪動機、手段、犯罪所得及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收：

（一）上開在被告丁○○身上查扣之現金8000元，即係被告丁○○等人販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

（二）上開在證人己○○身上扣得之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.73公克）、第二級甲基毒品安非他命1 包（毛重1.19公克，鑑驗毛重1.173 公克），確分屬第一級毒品、第二級毒品，而業經本院以96年度訴字第920 號被告己○○違反毒品危害防制條例案件判決宣告沒收銷燬，復先後經臺灣高等法院以97年度上訴字第156 號判決、最高法院以97年度台上字第2425號判決均駁回上訴確定，並已執行在案，有刑事判決在卷可考，是認上開扣案之第一級毒品海洛因、第二級甲基毒品安非他命各1 包，於本件已無再予宣告沒收銷燬之必要。

（三）上開在證人己○○身上查扣之行動電話1 支（含門號0000000000 SIM卡1 張），係證人己○○所有之物，非屬被告丁○○等人所有，且該行動電話性質上亦非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，不予宣告沒收。

（四）至於96年5 月16日在被告丁○○等人上址租屋處扣得之上開第一級毒品海洛因1 包（淨重0.70公克）、第二級毒品安非他命1 包（毛重0. 51 公克）等，及於同年月19日，在同案被告甲○○處查扣之第一級毒品海洛因7 小包（合計淨重7.72公克）、第二級毒品安非他命1 大包、3 小包（合計淨重37 .57 公 克），雖均分係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙、法務部調查局鑑定書2 紙在卷可佐，惟因尚難認與被告乙○○、丁○○等人所犯本件販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪有關，爰不宣告沒收銷燬之。

（五）扣案之分裝匙5 支、吸食器1 組、針筒7 支、夾鍊袋3 大袋、塑膠管1 條及行動電話4 支（含SIM 卡共3 張）等物，雖均為被告丁○○等所有之物，惟查無積極證據足以證明為供被告丁○○等販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物或因犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪所得之物；

另扣案之現金126700元；

電子磅秤1 臺；

分裝袋11個；

行動電話3 支（含門號0000000000、0000000000SIM 卡各1 張），均為共犯甲○○所有之物，然亦與本件販賣第一級毒品、第二級毒品犯行無涉，併均不宣告沒收，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、本件公訴意旨另略以：（一）被告乙○○、丁○○與甲○○3 人共同基於意圖營利之犯意聯絡，先由被告甲○○、乙○○聯絡己○○達成販賣毒品之合意後，再指示被告丁○○前往臺北縣汐止市○○路○ 段353 號「吉野家」前，將毒品交付己○○並收取價金，以此方式於96年5 月上旬，分別以每包5000元之價格，2 次販賣第一級毒品海洛因各1 包予己○○施用。

（二）臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年9 月5 日，在臺灣士林地方法院檢察署第15偵查庭偵訊時，被告丁○○就是否受甲○○、乙○○指示販賣毒品予己○○之於案情有重要關係之事項，供前具結後，而為係與己○○合資購買毒品之虛偽陳述。

因認被告乙○○、丁○○除前揭經本院論罪科刑外之其餘販賣第一級毒品部分亦均涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，及被告丁○○上開所為另涉犯刑法第168條之偽證罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可參。

況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。

三、次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號判決意旨參照）。

又關於施用毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決參照）。

四、公訴意旨認被告乙○○、丁○○涉有前揭毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因犯行（指本院論罪科刑外之其餘販賣第一級毒品犯行），及被告丁○○上開所為另涉有刑法第168條之偽證犯行，無非係以被告丁○○警詢、96年5 月16日、8 月15日偵訊中自白與證述；

被告乙○○偵訊供述；

證人己○○警詢證述；

證人即臺北縣政府警察局汐止分局社后派出所警員陳冠賓偵訊證述；

證人己○○所使用0000000000號行動電話通聯紀錄1 份；

臺灣士林地方法院96年度訴字第920 號判決書1 份；

及扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、分裝匙、夾鍊袋、電子磅秤等物；

扣案物品照片1 張、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 份、法務部調查局鑑定書2 份；

被告丁○○96年9 月5 日偵訊證述等為其主要論據。

五、訊據被告乙○○堅決否認有何公訴意旨所稱之除前揭經本院論罪科刑外之其餘販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊沒有與甲○○一起販賣毒品，也沒有指示丁○○為伊販賣毒品，而伊並不認識己○○等語。

被告丁○○亦堅決否認有何公訴意旨所指之除前揭經本院論罪科刑外之其餘販賣第一級毒品海洛因犯行及上開偽證犯行，而以伊沒有販賣毒品，也沒有幫甲○○夫妻販賣毒品、送毒品，事實上，伊係與己○○一同合資購買毒品，所以，伊於96年9 月5 日偵訊時所述為實在，並非虛偽等語置辯。

六、經查：

（一）證人己○○於警詢時固證稱：伊向丁○○購買過3 次，前2 次均向她購買海洛因，1 包5000元（重量不清楚），前2 次交易地點均在這次遭警方查獲地點一樣汐止市○○路○ 段353 號前等語（見96年度偵字第6227號偵查卷第13頁），而於本院審理時則稱：伊與丁○○都一起出資去購買毒品，有2 至3 次，前2 次就是一人各出8000元等語（見本院98年1 月20日審判筆錄）。

足見證人己○○陳述前後明顯反覆不同，而證人己○○就其於本案案發96年5 月16日前究係有無另向被告丁○○等人購買第一級毒品海洛因、購買次數、金額、重量等交易重要之事項既未能為明確之證述，則其證詞已顯有重大瑕疵，不能作為認定被告丁○○等人有上開販賣第一級毒品2 次予證人己○○部分犯行之證據。

（二）證人丁○○雖於96年5 月16日檢察官訊問時證述伊總共交付毒品給己○○3 次，時間是96年5 月上旬，交易地點均在遭警查獲處等語（見同上偵查卷第63頁），然其於96年8 月15日檢察官訊問時即改稱：伊當天是第1 次跟己○○見面，伊於警詢及內勤檢察官前都說有交毒品給己○○3次，是因為己○○在警察局有說3 次，警察就叫伊也要說3 次等語（見同上偵查卷第139 頁），堪認證人丁○○關於其交付毒品予證人己○○之次數之陳述前後明顯有間，實難謂無瑕疵，況證人丁○○上開於96年5 月16日檢察官訊問時所為證述，其中並未明確提及其交付毒品予證人己○○之種類、數量、交易價格等交易重要之事項，是認證人丁○○先後於偵查中證詞既存有前揭瑕疵，自亦不得作為認定被告乙○○等人有販賣海洛因予證人己○○2 次之證據。

（三）又證人即查獲本案之警員陳冠賓雖於檢察官訊問時結證述：丁○○有承認之前還賣過2 次給己○○，‧‧己○○也承認之前有以5000元跟丁○○買過2 次海洛因等語（見同上偵查卷第120 頁），然依證人陳冠賓上開證詞可知，其所證交易毒品情節係據證人己○○、丁○○之陳述，並非當場查獲，而證人己○○、丁○○之證詞既存有瑕疵，已如前述，從而，尚無法據證人陳冠賓上開證詞即為被告乙○○等人為不利之認定。

（四）證人己○○於96年5 月間，多次持用0000000000號行動電話與甲○○所持用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話門號彼此通聯等情，有上開行動電話通聯紀錄在卷可考，應甚明確，堪予認定。

惟查，被告丁○○等人既堅決否認該等通聯與販賣毒品有關，且公訴人復未能提出該等通聯之對話內容以資佐證，而由前揭甲○○與證人己○○彼此相識之事實以觀，渠等相互以電話聯絡之原因自不一而足，非必然為毒品交易之聯繫，復參以由卷附通聯紀錄所載內容觀之，甲○○與證人己○○自96年5 月1 日起至同年月16日止，聯絡次數逾百通，有時甚有1 日超過10通之頻率聯絡，然起訴書所指證人己○○向甲○○等人購買毒品之次數，除96年5 月16日外，卻僅有2 次，顯見甲○○與證人己○○間實係經常以電話聯繫毒品交易以外之事，職是，前開通聯事證，僅能證明起訴意旨所稱甲○○等人與己○○間曾以電話聯繫之事實，而不足以作為證人己○○於警詢證述前揭伊向丁○○購買過3 次毒品等節真實性之補強證據。

（五）至本案於96年5 月16日當日，在被告丁○○上址租屋處執行搜索扣得第一級毒品海洛因1 包（淨重0.70公克）、第二級毒品安非他命1 包（毛重0. 51 公克）等，及分裝匙5 支、吸食器1 組、針筒7 支、夾鍊袋3 大袋、塑膠管1條及行動電話4 支（含SIM 卡共3 張）等物，並後於上揭時、地，在甲○○隨身攜帶之皮包內查扣第一級毒品海洛因7 小包（合計淨重7.72公克）、第二級毒品安非他命1大包、3 小包（合計淨重37 .57 公 克），及其所有之現金126700元；

電子磅秤1 臺；

分裝袋11個；

行動電話3 支（含門號0000000000、0000000000 SIM卡各1 張），此固據被告丁○○等於警詢、偵訊、本院審理時供承在卷，然其中（１）扣案之毒品，先後經送法務部調查局、台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，分別檢出第一級毒品海洛因成份、第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局鑑定書2 份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙附卷可考，足見扣案之毒品確分係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛，然前開毒品、鑑定書、濫用藥物檢驗報告僅能證明被告丁○○、甲○○等人持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，且其等亦不否認其等有施用毒品之情形，而被告丁○○、乙○○、甲○○亦均有施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，參以被告等人持有之上開毒品，數量非鉅，尚難認非一般施用毒品之人所可能持有之量。

（２）上開扣案之分裝匙5 支、吸食器1 組、針筒7 支、夾鍊袋3 大袋、塑膠管1 條；

現金126700元；

電子磅秤1 臺；

分裝袋11個等物，雖分別為被告丁○○、甲○○等人所有，然一般施用毒品之人持有分裝匙、吸食器、針筒、夾鍊袋、塑膠管等物品應屬平常，是持有上開扣案物品之事實，顯然亦無從以之認定被告丁○○等人有前揭部分2 次販賣第一級毒品之犯行。

（六）據上，證人己○○於警詢中之證詞、證人丁○○於檢察官訊問時之陳述，如前所述，存有前揭瑕疵，而不得作為認定被告乙○○等人有上開販賣第一級毒品2 次予證人己○○部分犯行之證據。

況且縱使認為證人己○○、丁○○此部分之證詞並無瑕疵，惟公訴人所舉之補強證據亦不足使一般人對證人2 人證述上開96年5 月上旬2 次第一級毒品交易之過程，無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，揆諸前揭說明，證人己○○、丁○○此部分之證詞，自無足採為不利被告乙○○等人認定之依據。

（七）按刑法第168條係規定「於執行審判職務之公署審判時或於檢查官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。」

，亦即成立偽證罪須證人於供前或供後具結為其構成要件。

又證人已經具結合法訊問後又再行傳喚者，其前後應訊作證之內容及各項條件等，並非盡然相同，偵查或審判中自應逐次查明證人是否有得拒絕證言或不得命其具結等情形，而分別命其具結或不命其具結；

又命證人具結係為擔保證人供述之真實性，證人之證言極易因時間之經過等各項因素之改變等，致前後不盡一致，自應於每次訊問前或訊問後踐行命證人具結之程序，使證人能警惕其所為供述已受法律上之拘束而不敢為虛偽之陳述，俾使偵查及審判機關能藉以發現事實之真相。

從而刑事訴訟法第一百八十八條所稱：具結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，自係指於不同期日訊問證人均應逐次命其具結而言（最高法院96年台上字第6320號判決意旨參照）。

查證人即被告丁○○於96年9 月5 日在臺灣士林地方法院檢察署第15偵查庭，居於證人之地位經檢察官訊問前，檢察官係諭知「丁○○上次具結仍有效，仍應據實陳述，否則得科以偽證罪」，並未命證人丁○○具結，而證人丁○○雖前於96年8 月15日檢察官訊問前已依法具結，有證人結文1 份在卷可考（附於同上偵查卷第142 頁），然揆諸前揭最高法院判決意旨，可知偵查或審判中不同期日訊問證人均應逐次命其具結，否則不生刑事訴訟法第188條所稱具結之效力，是依前述，證人丁○○於96年9 月5 日經檢察官訊問前既未再次命其具結，尚無法據其前次期日所為具結即認96年9 月5 日訊問時亦已生具結之效力。

從而，公訴人以證人丁○○96年9 月5 日偵訊證述涉犯刑法第168條偽證罪，要難謂與前揭偽證罪之構成要件相符。

七、綜上事證，本件公訴意旨認被告乙○○、丁○○涉有除前揭經本院論罪科刑外之其餘部分販賣第一級毒品犯行所憑之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，另公訴意旨所據被告丁○○涉有前開偽證犯行之證據，亦與構成要件有間。

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○、丁○○確有公訴人所指本院論罪科刑外之其餘販賣第一級毒品犯行，及被告丁○○涉有前開偽證犯行，既不能證明被告乙○○、丁○○此部分犯罪，自應依法分別就被告乙○○、丁○○被訴前揭經本院論罪科刑外之其餘部分販賣第一級毒品犯行及被告丁○○被訴偽證部分犯行，均為無罪之諭知。

參、至同案被告甲○○部分，其現經本院通緝中，俟其到案後，本院再另行審結，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官余秉甄到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 劉秉鑫
法 官 黎惠萍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡昀潔
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。