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臺灣士林地方法院刑事判決 97年度訴字第136號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會張智超律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度少連偵字第57號），本院判決如下：
主 文
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於民國95年3 月2 日以94年度訴字第3063號判決判處有期徒刑10月確定，並於96年2 月17日縮短刑期執行完畢，詎仍不知悔改，明知扣案之改造手槍1 枝及子彈7 顆皆具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經許可不得持有、寄藏。
被告乙○○竟自不詳時間起持有上開槍彈，並於96年6 月26、27日，在臺北縣永和市○○街34巷12弄3 號2 樓之住處，將上開槍彈委託甲○○（現由本院通緝中）代為保管，甲○○受寄後即攜至臺北縣中和市○○街一帶之租屋處、臺北縣中和市○○路281 號4 樓之住處藏放，迄96年7 月6 日凌晨1 時許，甲○○攜帶上開槍彈駕駛車號6E-6799 號自小客車搭載被告乙○○時，在臺北市○○區○○路239 號前為警攔檢查獲，並自車上副駕駛座腳踏墊扣得上開槍彈，因認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同法第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
而認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例可資參照。
又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例，可為參照。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除下述㈠至㈡之部分外，當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
㈠又按被告以外之人於審判中有傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3 定有明文。
經查，甲○○於本院審理時經多次傳喚、拘提均未到庭；
另其於警詢筆錄製作完畢後，經其親閱無訛始簽名並按捺指印，益徵該警詢筆錄之作成過程應無不適當之情形。
參酌上開意旨，甲○○於警詢所為之陳述應有證據能力。
㈡復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。
本件辯護人以甲○○及己○○於偵查中向檢察官所為之陳述，因未經被告對質，行使詰問權，而認無證據能力云云。
然甲○○、己○○之上開陳述，均已於本院審理時提示予被告及辯護人表示意見，已屬合法調查，自得為本件判決之證據。
四、本件檢察官認被告乙○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項之未經許可持有槍、彈罪嫌，無非以被告乙○○於偵查中之供述，證人甲○○、己○○於偵查中之證述為其主要論據，並輔以臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告書、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、查獲照片9 張及扣案之改造手槍1 支、土造子彈7 顆為佐。
訊據被告乙○○固坦承於96年7 月6 日凌晨1 時許，因搭乘同案被告甲○○所駕駛之車號為6E-6799 號自用小客車，為警在臺北市○○區○○路239 號前查獲，並在前揭自用小客車內副駕駛座腳踏墊處查得扣案之改造手槍1 支及子彈7 顆之事實，惟堅詞否認有何未經許可持有槍、彈之犯行，並辯稱：當天伊僅搭甲○○的車，不知道甲○○有帶槍彈到車上；
伊沒有持有該扣案之槍彈，亦沒有將該槍彈寄藏在甲○○住處；
伊於檢察官訊問時雖曾承認該槍彈係伊交予甲○○寄藏，但當時係因甲○○苦苦哀求之下，伊才答應替甲○○扛這條罪等語。
五、經查：㈠被告乙○○於96年7 月6 日凌晨1 時許，因搭乘甲○○所駕駛之車號為6E-6799 號自用小客車，經警在臺北市○○區○○路239 號前臨檢，並在前揭自用小客車內之副駕駛座腳踏墊處扣得改造手槍1 支及子彈8 顆等事實，業經被告乙○○及同案被告甲○○分別於警詢及偵查中陳述無訛（分見少連偵37卷第14至18頁、第102 至103 頁及第10至13頁、第100至101 頁），並有扣押物品目錄表及查獲照片9 張等為佐證（分見少連偵37卷第34頁、第36至40頁）。
另前揭扣案之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局為鑑定後認扣案手槍1 支（槍枝管制編號000000000） 係改造手槍，由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，研判具殺傷力；
另送鑑改造子彈8 顆，其中7 顆認係土造子彈，具直徑約8.9 （＋－）0.5mm 金屬彈頭，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；
另1 顆子彈，認係土造金屬彈殼及直徑8.9mm 金屬彈頭組合而成，經拆解檢視，內不具底火、火藥，認不具殺傷力等情，有該局96年7 月24日刑鑑字第0960106245號槍彈鑑定書1 份附於偵卷可佐（見少連偵37卷第120 至123 頁），然前揭證據資料僅能證明員警確曾於前揭時、地，在被告乙○○所搭乘之自用小客車內扣得前述槍彈及該扣案之槍彈經鑑定後確係屬具有殺傷力之手槍及子彈等事實，尚無從證明被告乙○○是否曾持有該扣案槍彈之事實，先予敘明。
㈡證人即同案被告甲○○關於該扣案槍彈之來源雖曾於偵查中證稱：槍枝是乙○○的，這把槍是乙○○在上個月（按：指96 年6月）26、27日叫伊去他家拿的，他要把槍放在伊處，伊就把槍帶回家放，今日因他找伊出去，伊把槍放在家裡會怕，伊就把槍帶出去請他帶回家，這整件事伊女友己○○知情等情明確（分見少連偵37卷第100 至101 頁及少連偵57卷第9 頁）。
然，證人甲○○於員警在現場查獲該扣案槍彈時，即先否認該扣案槍彈與其有關之事實，業經證人即本件查獲員警丙○○於本院審理時證述屬實（見本院卷第148 頁下方及第149 頁中段）。
且證人即同搭乘甲○○車輛之丁○○及戊○○於本院審理時亦均證稱：為警查獲時大家都不承認槍枝是何人所有乙節（分見本院卷第142 頁上方、第147 頁中段）。
且證人甲○○於警詢時復稱：於7 月5 日22時40分許去永和接乙○○後到被警方攔查時，才知道車上有1 把槍及子彈等節（見少連偵37卷第11頁下方）。
足認證人甲○○於員警在現場查獲扣案槍彈及警詢筆錄製作時，非但均否認該扣案槍彈與其有關，亦否認知悉該槍彈來源，然其卻於翌日（即96年7 月6 日）隨案移送至臺灣士林地方法院檢察署接受檢察官初步訊問時改稱：該槍彈係由伊攜帶上車等語（見少連偵37卷第100 頁）。
顯見證人甲○○關於扣案槍彈是否與其有關及何人攜帶上車各節，非但前後陳述不一，且差距甚大，其原因為何？殊值可疑，是其警詢及偵查中之證述既有瑕疵，究何者屬實，已非無疑。
㈢雖證人甲○○於偵查中曾證稱：伊女友己○○均知情，因凡事伊均會告知其女友等情（見少連偵57卷第9 頁倒數第11行以下），另證人即甲○○女友己○○於偵查中亦曾證稱：扣案槍彈是乙○○的東西，是乙○○寄放在甲○○處等情（見少連偵57卷第19頁下方）而與證人甲○○前揭證述相符。
惟證人己○○關於何以知悉乙○○將扣案槍彈寄藏在甲○○處乙節於偵查中先證稱：96年6 月底7 月初左右，伊與甲○○去乙○○家附近吃宵夜時，乙○○向甲○○說要把槍寄放在我們這裡，且要求甲○○要把槍藏好，後來甲○○就去他家，回來伊就看到甲○○帶著槍彈回來等情（見少連偵57卷第19頁倒數第7 行以下），另於同日訊問時再改稱：我印象中乙○○是7 月5 日打電話要甲○○去拿的，因為當天我有跟他（按：指甲○○）吵架，且第2 天他就被捕了，所以那天我印象深刻等情（見少連偵57卷第20頁第4 行以下）。
自證人己○○前開證述觀之，其對於何時、何地知悉乙○○央求甲○○寄槍各節，先稱於96年6 月底7 月初某日吃宵夜時，由乙○○向甲○○說要寄槍，後又稱於7 月5 日由乙○○打電話要甲○○去拿，其不論知悉之時間、地點及方式，前後陳述不一，其證述是否可信，已非無疑。
況證人己○○之前揭證述，亦與證人甲○○於偵查中關於證人己○○何以知悉寄槍乙事所結稱：是乙○○於寄放槍彈給我後隔1 、2 天，到我家去時並提及槍彈事情，我女朋友（即己○○）當時在場等情亦不相同（見少連偵57卷第9 頁到數第10行以下）。
證人甲○○、己○○既均證稱被告乙○○有要求甲○○寄槍之事實，卻對被告乙○○於何時、何地以何方式要求甲○○寄槍各情證述不一，則被告乙○○究有無如證人甲○○、己○○等人所證述之曾持有扣案槍彈，復於96年6 月26、27日再央求證人甲○○寄藏該扣案槍彈之事實，即難認定。
㈣另證人甲○○於為警查獲後至警局製作筆錄時，曾與被告乙○○交談，證人甲○○不斷哭泣並告知被告乙○○「這條他不可以扛」等情，業經證人丁○○於本院審理證述甚詳（見本院卷第138 頁上方、第142 頁上方），核與證人戊○○於本院審理時所結稱之「（當時你們被警察查獲，一直到你們去警局作筆錄時，被告甲○○有無跟乙○○有任何交談？）甲○○當時一直哭」、「（甲○○有無對乙○○說什麼嗎？）當時他們在旁邊，我看到甲○○一直哭」、「（甲○○有無對乙○○做出類似下跪之類的舉動？）好像有跪下」、「（你剛才說甲○○有做出下跪動作，你如何判斷是對誰？）我看到他們有講話，後來甲○○一直哭，好像有雙腳跪下，並拉著乙○○的手」情節大致相符（分見本院卷145 頁中段以下、第146 頁中段）。
參證人丁○○、戊○○於警詢時均稱與被告乙○○僅見過2 次面之情（分見少連偵37卷第22頁上方及第25頁下方），渠等當無因甘冒偽證罪嫌遭追訴之風險，故為維護被告乙○○之證述，是渠等前揭證述，當屬可信。
是被告乙○○所辯稱：因證人甲○○於警局苦苦央求，伊始於檢察官訊問時坦承曾於6 月26、27日將扣案槍彈交付甲○○寄藏之事實，應非全然子虛。
㈤另被告乙○○於96年7 月6 日隨案移送至臺灣士林地方法院檢察署接受檢察官初步訊問時雖曾自白：槍枝是我的，伊在上個月（按：即96年6 月）26、27日交給甲○○等語（見少連偵37卷第102 頁下方），與證人甲○○於同日所證述之這把槍是乙○○在上個月26、27日叫伊去他家拿的等情相符（見少連偵37卷第100 頁）。
然：⑴證人甲○○於同日偵查中亦曾證稱：因為把槍放在家裡會怕，所以把槍帶出去請乙○○帶回家等情（見少連偵37卷第101 頁第3 行起），是若證人甲○○果係因畏懼寄藏被告乙○○所交付之槍彈被查獲，始將該槍彈攜出欲交還予被告乙○○，其於被告乙○○上車後，當會將此如燙手山芋般之槍彈交還予被告乙○○，避免遭查獲惹禍上身，然證人甲○○於於偵查中均證稱：沒有告知乙○○伊有帶槍出來之事（分見少連偵37卷第101 頁第6 行及少連偵57卷第10頁第13行），顯見證人甲○○非但未將扣案槍彈交還予被告乙○○，甚未告知被告乙○○有將槍彈攜出，此實與其因畏懼始將扣案槍彈攜出之初衷不符，而與常情相違。
⑵雖證人甲○○於偵查中另證稱：因車上還有2 個女的，所以沒有把槍的事告知乙○○等情（見少連偵37卷第6 行以下）。
然證人甲○○曾於被告乙○○上車前，將扣案槍彈取出並向證人丁○○展示乙節，業經證人丁○○於本院審理時證述甚詳（見本院卷第140 頁）。
證人甲○○若因畏懼寄藏之扣案槍彈遭查獲，為避免他人知悉，當不致將該槍彈取出並向他人展示，益徵證人甲○○前開舉止，與常情相悖。
且證人甲○○既已將該槍彈向證人丁○○展示，當無因車上尚有證人丁○○、戊○○為由，而未向其有攜槍之事告知被告乙○○之理，均足徵其上揭證述均有邏輯上之矛盾，不可採信。
⑶或論證人甲○○於偵查中供出被告乙○○持有扣案槍彈，並無從脫免其所涉犯寄藏槍彈罪責，而認其前開不利被告乙○○之證述，應屬可信。
然證人甲○○於警詢時即將扣案槍彈之罪責推予被告乙○○，此參其警詢筆錄即明，另其於警詢筆錄製作時亦有不斷哭泣，並有跪下哀求被告乙○○之事實，亦已論述如前，另參以被告乙○○未曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案，而甲○○於96年間所違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，因屬不具殺傷力之空氣槍，而為不起訴處分，此有被告乙○○及甲○○之臺灣高等法院前案紀錄表及前揭不起訴處分書1 份存卷可查，證人甲○○及被告乙○○亦有可能因主觀上均認知若將該扣案槍彈推稱為被告乙○○所有，僅於96年6 月26、27日交由甲○○寄藏，證人甲○○將可脫免持有槍彈之罪責始為前揭陳述，尚難僅因證人甲○○無從脫免其所涉犯寄藏槍彈罪責而謂其證述可信。
至證人甲○○於96年12月11日於檢察官訊問時，復再為被告乙○○持有扣案槍彈之證述，其主觀上或因欲延續其96年7 月6 日之證述內容以免遭偽證罪追訴始為相同之證述，亦不能基此即謂其證述屬實。
⑷是證人甲○○前揭不利被告乙○○之證述，既有前後陳述不一之瑕疵，且所證述之被告乙○○要求寄槍時間、地點及方式，均與證人己○○所證情節大相逕庭，且證人甲○○所證述之內容亦與常情相悖，當可徵其證述之內容與事實不符，不可採信，是被告乙○○於偵查中之自白，既與事實不符，自不得據為不利被告乙○○認定之依據。
六、綜上，檢察官所為舉證尚不足以證明被告乙○○確有起訴書所指未經許可持有槍彈之犯嫌，本院復查無其他積極證據足認被告乙○○有檢察官所指涉之犯行，揆諸前開說明，自應對被告乙○○為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 楊皓清
法 官 莊明達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 劉欣怡
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
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