臺灣士林地方法院刑事-SLDM,97,訴,729,20090828,1

臺灣士林地方法院刑事判決 97年度訴字第729號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1818號、第1819號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，持有子彈，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分，無罪。

事 實

一、甲○○於民國91年7 、8 月間某日，因其綽號「阿澤」之成年男性友人在臺北市○○區○○街127 號甲○○住處附近公園內，拾獲具有殺傷力而屬違禁物之12CM口徑GAUGE 制式霰彈1 顆，並將該子彈帶至上揭甲○○住處後遺留該處，甲○○明知該枚子彈具有殺傷力，仍因一時好玩而未經許可加以持有，並將之藏放在上址住處內，嗣經警於97年1 月16日19時30分前往上址住處，並徵得甲○○之同意後搜索屋內，當場扣得前揭12CM口徑GAUGE 制式霰彈1 顆。

二、案經臺北市政府警察局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理時坦承不諱，且有卷附自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（附於97年度偵字第1819號卷第20頁至第24頁）及扣案之12CM口徑GAUGE 制式霰彈1 顆可佐；

而上開子彈經送內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定，結果認該顆子彈係12CM口徑GAUGE 制式霰彈，經試射後可擊發，具有殺傷力，有該局97年2 月4 日刑鑑字第0970011557號槍彈鑑定書1 份在卷可稽（附於同上偵卷第42頁至第44頁），被告之自白應認與事實相符，而堪採信，是被告未經許可，持有具有殺傷力之子彈1 顆之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；

持有行為繼續中，法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更而須比較新舊法之可言（最高法院88年臺上字第7012號、90年臺上字第4773號判決意旨參照）。

查被告自91年7 、8 月間某日取得友人遺留在其住處之前揭子彈後，於94年2 月2 日修正公布之刑法已於95年7 月1 日施行，惟被告係自91年7 、8 月間某日起持有前開具殺傷力之子彈，其持有行為繼續至97年1 月16日始為警查獲而完結，斯時修正後刑法業已生效施行，其犯行即應直接適用修正後之刑法相關規定論處，尚無新舊法比較之問題，併此敘明。

爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，品行尚稱良好，其持有子彈之犯罪動機僅係因一時收藏賞玩之用，並未持以犯罪，對社會治安之危害程度有限，犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑及罰金刑部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。

扣案之12CM口徑GAUGE 制式霰彈1 顆，因鑑定試射後已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力，爰不併予宣告沒收。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告甲○○於97年1 月中旬某日，在基隆市凱悅KTV 樓下，以新臺幣（下同）2 萬元之代價，向姓名年籍不詳之女子購入10包重量合計50公克之第三級毒品Ｋ他命後，竟起意販賣而持有之，嗣經員警於97年1 月16日19時30分前往甲○○位在臺北市○○區○○街127 號住處內搜索，當場扣得Ｋ他命16包（合計淨重42.31 公克）及分裝袋104只，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參看最高法院30年度上字第816 號判例）；

又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例均參照）。

三、公訴意旨認被告甲○○涉有前揭違反毒品危害防制條例之犯行，無非以被告於警詢及偵查中坦承持有扣案之第三級毒品Ｋ他命及分裝袋之供述、前開扣案之第三級毒品Ｋ他命共16包（總淨重42.31 公克）、分裝袋104 只、內政部警政署刑事警察局鑑定書及通訊監察譯文（下稱監聽譯文）等件為其主要論據。

訊據被告甲○○堅決否認犯行，辯稱：伊從17、18歲起便開始施用K 他命，持續至本案遭查獲之時仍有施用，扣案之Ｋ他命係伊購入後供己施用，伊將其中部分Ｋ他命分裝為小包以便外出時攜帶施用，並無販賣意圖等語；

辯護人為被告有利之辯護則稱：被告係長期施用Ｋ他命，因價格考量，遂以2 萬元一次購入扣案之Ｋ他命，依被告月薪3 萬元之收入，並非負擔，扣案K 他命之每包重量均不相同，且無磅秤扣案，與一般販賣常情不符，而卷附監聽譯文為傳聞證據，且無證據證明被告為通話之人，復無監聽錄音帶可資佐證，故該監聽譯文並無證據能力可言，是本案並無證據證明被告有販賣K 他命之意圖等語。

四、按所謂意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，另行起意販賣營利者而言，與販賣毒品只須以營利為目的而購入或販出毒品即成立犯罪，二者固有不同，惟意圖販賣而持有毒品罪亦須以行為人取得毒品後，主觀上另萌販售牟利之意圖，始足當之，如欠缺此等營利之犯意，即難以意圖販賣而持有毒品罪相繩（最高法院95年臺上字第3574號判決參照）。

本院查：

㈠、按偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之通訊內容，始屬調查犯罪所得之證據，其內容須藉由錄音設備予以保存，使其真實性足以供審判上檢驗，至於實務上依據監聽錄音結果翻譯而成之通訊監察譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身之內容。

此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。

故如監聽錄音帶已滅失，或因保存不善而無法顯示聲音，而被告或訴訟關係人對監聽譯文復有爭執時，因監聽譯文之真實性無法獲得確保，自不得僅憑監聽譯文作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第6417號判決參照）。

經查，被告堅決否認卷附監聽譯文之真實性，本院曉諭公訴人提出該譯文之錄音帶，經公訴人於98年2 月9 日以補充理由狀敘明「.... 經 飭警尋找甚久，竟回覆：仍未尋獲.... 」 乙情在卷（附於本院卷第33頁），再經傳喚製作該譯文之員警丙○○，其到院具結證實該錄音帶原本放置儲藏室，事後去找，確定找不到乙情明確（參見本院卷第80頁、第83頁），是該監聽錄音帶既因保存不善而無法提出以供本院勘驗調查，本院無從認定該通話者是否確為被告以及該譯文所載是否與實際通話內容相符，揆諸前開說明，該監聽譯文自不得據為不利被告認定之依據，合先敘明。

㈡、而查，被告於上開時、地，經警查獲持有扣案Ｋ他命之事實，業據被告供承在卷，並有扣案Ｋ他命共16包（總純值淨重42.41 公克）、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局97年1 月31日出具之刑鑑字第0970011586號鑑定書（附於97年度偵字第1818號卷18頁至第22頁、本院卷第37頁）在卷可憑，固堪認定。

㈢、公訴人以扣案Ｋ他命數量非微，被告復供承月薪3 萬元，以該等薪資，顯不足以負擔被告所稱每2 日需施用市價約2,500 元之Ｋ他命5 公克之施用量，且被告自承原係購入每包5公克之Ｋ他命合計10包，然遭警查獲時之Ｋ他命共計16包，其中9 包並遭分裝為0.67公克至3.19公克不等之重量，衡情如係供己施用，並無如此分裝之必要，此外，並有分裝袋104 只扣案等情，推論被告主觀上應有販賣扣案Ｋ他命之意圖。

然查：⒈依被告於偵查中供承每2 日施用1 包重量約5 公克之Ｋ他命，且每包市價約2,500 元等情觀之（參見97年度偵字第1818號卷第61頁，其中所載「每公克2500元」，應係「每包2500元」之誤載），被告每月用於毒品Ｋ他命之開銷約為37,500元，該等金額固非被告自承每月3 萬元之薪資所能支應；

對此，被告復陳稱其於當兵時有存錢，且伊向基隆傳播妹一次購買較大數量之Ｋ他命，故每包5 公克算伊2,000 元等語在卷（參見同上偵卷第61頁至第62頁），核該辯解尚非顯不合理，且徵諸被告自承自17、18歲起即開始施用Ｋ他命，並持續至本案查獲之時仍在施用等情在卷（參見本院卷第91頁），並參酌被告經警查獲時所排尿液，經送鑑驗後確呈Ｋ他命陽性反應（有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告附於97年度偵字第1818號卷第50頁可佐），堪認被告已因久用毒品成癮，則被告將其工作所得及積蓄悉數用於購買毒品，非無可能；

公訴人雖又以法務部法醫研究所函為據（附於本院卷第25頁），認依該函所述70公斤之人施用Ｋ他命之致命量為1 公克之意見，被告所稱每次約2 公克之施用量顯有不實，然觀乎該函所附鑑定意見係以靜脈注射方式施用0.9 至1 公克Ｋ他命而致死之案例為據，與本案被告坦承以將Ｋ他命摻入香菸後抽煙或以鼻子吸取粉末之施用方式（參見本院卷第90頁）明顯有別，公訴人復未舉證證明被告係採靜脈注射方式施用K 他命，則該函之鑑定意見，自無從執為判定被告所辯施用量屬實與否之論據，是公訴人所為被告供承施用量不實之推論，尚乏確據。

而依被告自承之施用量估算，本案扣案之Ｋ他命實僅足供被告施用約半月時間，核與一般毒癮者，為確保毒品存量穩定，且圖較低購買價格，遂一次購入數量較大之毒品而持有之常情相符，故本案尚無從以被告持有扣案Ｋ他命之數量，遽認其有販賣之意圖。

⒉另一方面，扣案之Ｋ他命合計16包，且其中7 包之重量均為約5 公克，其餘9 包則為0.67公克至3.19公克不等之重量乙情，固有該扣案毒品及包裝照片（附於97年度偵字第1818號卷第27頁）可資認定，核與被告自承該等毒品剛購入時，係每包5 公克，共計10包之包裝方式不同。

然查，被告購入毒品後，陸續自原包裝內取用毒品若干供己施用，又因外出施用需要，遂將毒品分裝為小包，致遭員警查獲時，部分Ｋ他命已非原包裝之重量（即5 公克1 包），且有分裝為不等重量小包之情形，本即合理可能，被告執此為辯，非無可採；

況按一般販賣毒品者，通常係將毒品分裝為重量相同之小包以利計價出售，而本案扣案之Ｋ他命，其各包分裝重量不一，反與一般販毒常情有別。

從而，公訴意旨認被告持有重量不一之Ｋ他命數包，顯係欲供販賣始為分裝，所為推論，尚嫌率斷。

⒊至於扣案分裝袋之用途甚多，被告所稱係供己分裝Ｋ他命，以便攜帶外出施用之辯，尚屬合理。

徒憑被告持有分裝袋之事實，尚無從認被告即有販賣毒品之意圖。

五、綜上，本案依公訴人提出之證據，尚無從使本院獲致被告確有意圖販賣而持有第三級毒品Ｋ他命之確信，被告所稱其持有上開第三級毒品Ｋ他命係供個人施用之辯，非無可採。

此外，復查無其他證據證明被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行。

揆諸上揭說明，自不能僅以被告持有之Ｋ他命數量及持有分裝袋，逕予推論被告於取得毒品後，必定另萌販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。

是以，不能證明被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，依法應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 8 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 莊明達
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受正本後5日，向本院提出抗告書狀。
書記官 陳紀元
中 華 民 國 98 年 8 月 28 日
所犯法條：槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項