臺灣士林地方法院刑事-SLDM,99,聲,1980,20101130,1

臺灣士林地方法院刑事裁定 99年度聲字第1980號
聲 請 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 林永坤
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（99年度執聲字第1349號），本院裁定如下：

主 文

林永坤所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人林永坤因違反商業會計法等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定。

二、經查，受刑人林永坤因侵占等案件，分別經臺灣高等法院花蓮分院、本院判處如附表所示之刑，附表編號1 、2 之罪所處之刑，並經臺灣高等法院花蓮分院97年度上易字第6 號判決定其應執行刑為有期徒刑4 月，均經確定在案，有各該判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。

其中附表編號1 、2 所宣告之刑，雖於民國98年7 月10日執行完畢，惟按二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑。

又定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。

至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度臺抗字第464 號、86年度臺抗字第472 號裁定參照），是本院仍應依法就受刑人所犯附表之罪所處之刑，定其應執行之刑。

次按刑法於98年12月30日修正公布第41條第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之」，刑法施行法亦於同日修正增訂第3條之3 規定：「刑法第41條及第42條之1 之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」

，據此，98年12月30日修正公布之刑法第41條第8項規定，就99年1 月1 日生效施行前已裁判確定之處罰（附表編號1 、2 之罪），不論未執行或執行未完畢者，均應直接適用，而無須為新舊法之比較適用。

至98年12月30日修正公布之刑法第41條第8項施行「後」始裁判確定之處罰（附表編號3 之罪），因法無明文，本應回歸刑法第2條第1項為「從舊從輕」之比較適用，然受刑人行為時之刑法第41條第2項（即98年1 月21日修正移列之第41條第8項）因違憲而遭大法官釋字第662 號解釋宣告失效，本院於本件裁判時已無「行為時之法律」可供比較，而無新舊法比較適用之餘地，應逕行適用依大法官釋字第662 號解釋意旨修正、於99年1 月1 日施行之刑法第41條第8項之規定。

茲本件受刑人所犯如附表所示數罪，合於數罪併罰之要件，且均得易科罰金，本院宣告之應執行刑雖逾有期徒刑6 月，依前揭說明，應逕行適用修正後刑法第41條第8項之規定，諭知易科罰金之折算標準。

三、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第3條之3 ，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
刑事第六庭法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀
書記官 吳旻玲
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日