臺灣士林地方法院刑事-SLDM,99,訴,211,20101130,1

臺灣士林地方法院刑事判決 99年度訴字第211號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃康源
選任辯護人 劉彥良律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1865號），本院判決如下：

主 文

黃康源販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點叁貳公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署九十九年度保管字第五六五號）沒收銷燬之，又扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟柒佰元及門號為0000000000號行動電話機具壹支（以上保管字號為臺灣士林地方法院檢察署九十九年度保管字第五六七號）均沒收之；

又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因叁包（合計驗餘淨重壹點叁公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署九十九年度保管字第五六五號）均沒收銷燬之，又扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零柒肆捌公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署九十九年度保管字第五六六號）沒收之；

應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點叁貳公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署九十九年度保管字第五六五號）及第一級毒品海洛因叁包（合計驗餘淨重壹點叁公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署九十九年度保管字第五六五號）均沒收銷燬之，又扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零柒肆捌公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署九十九年度保管字第五六六號）沒收之，又扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟柒佰元及門號為0000000000號行動電話機具壹支（以上保管字號為臺灣士林地方法院檢察署九十九年度保管字第五六七號）均沒收之。

事 實

一、黃康源曾於民國96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度基簡字第1395號判決判處有期徒刑四月確定，而於97年3 月10日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，且甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法不得販賣、轉讓及持有之，竟分別為下列之行為：

（一）於99年1 月19日12時26分（起訴書誤載為13時）許，由崔東明持用門號0000000000號行動電話與黃康源所持用之門號0000000000（起訴書誤載為0000000000）號行動電話聯繫，約定以新臺幣（下同）1700元之代價向黃康源購買第一級毒品海洛因1 包，旋於同日13時45分許，在臺北市○○區○○街20巷東湖國小校門附近，適崔東明依約前來並交付上開款項予黃康源之際，為警據報而當場查獲，並於黃康源所穿長褲口袋內扣得第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.32公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署99年度保管字第565 號）、崔東明所交付之上開款項1700元及其所有供販賣第一級毒品海洛因所用之上開行動電話機具1 支（以上保管字號為臺灣士林地方法院檢察署99年度保管字第567 號）。

（二）於98年12月間某日，因其女友林易亭（所涉施用毒品罪嫌，另經臺灣士林地方法院檢察署以99年度毒偵字第223 號提起公訴）身體不適，在其位於臺北市○○區○○街48巷20之1 號4 樓住處，無償將未逾5 公克之第一級毒品海洛因及未逾10公克之禁藥即第二級毒品甲基安非他命轉讓予林易亭用以止痛。

嗣於99年1 月19日14時25分許，在臺北市○○區○○街48巷20之1 號4 樓之黃康源住處，經警持搜索票前往上址執行搜索，而當場查獲之林易亭，並於黃康源之房間內查獲第一級毒品海洛因3 包（合計驗餘淨重1.3 公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署99年度保管字第565 號）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0784公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署99 年 度保管字第566 號）及非供犯罪所用或所得之現金17100 元、電子磅秤1 臺、葡萄糖3 包、安非他命吸食器1 個、分裝吸管7 支、分裝袋20包等物，始查知上情。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所規定之情形外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1 、第159條之2 、第19條之3 、第159條之4 及第159條之5 分別定有明文。

查：

（一）本判決所引用除證人林易亭分別於警詢及偵查中所為之證言，業經被告黃康源之選任辯護人於本院準備程序中否定其證據能力，其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

查證人林易亭於警詢中所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴法第159條第1項之規定，除符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定外，原則上並無證據能力；

然證人林易亭業經本院傳喚到庭作證，並給予被告黃康源及其選任辯護人進行詰問之機會，而證人林易亭於警詢中所為之陳述為證明犯罪事實存否之必要事項，且其於本院審理中作證內容核與上開警詢中陳述顯有出入，參以上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較本院審理時清晰，且所為係屬不利於己之陳述，復無證據可認其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而依刑事訴訟法第159條之2 之規定，具有證據能力。

（三）證人林易亭於偵查中向檢察官所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，除符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定外，原則上並無證據能力，然證人林易亭該次訊問係以被告之身分所為之陳述，並於訊畢交付閱覽而經其簽名，且依筆錄之記載並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證情形，嗣於本院審理中亦經傳訊到庭，而給予被告黃康源及其選任辯護人進行詰問之機會，觀諸被告黃康源及其選任辯護人迄今亦未能具體指明上開證言有何顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認有證據能力。

二、訊據被告黃康源固不否認證人崔東明為取得第一級毒品海洛因而於前揭時地交付款項1700元，而證人林易亭確曾施用其置放於桌上之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，然矢口否認有何公訴意旨所稱之販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：證人崔東明係為請其向他人調取第一級毒品海洛因而交付上開款項，而其與證人林易亭係男女朋友關係，證人林易亭無庸經其同意，自得施用置放於桌上之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命云云。

經查：

（一）證人崔東明於前揭時地以上開行動電話聯繫被告黃康源，並欲以1700元之價格取得第一級毒品海洛因，旋於上開時地交付上開款項予被告黃康源即為警查獲等事實，業經證人崔東明於偵審中證述在卷，且為被告黃康源所不否認，並有上開行動電話之通訊監察譯文及臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，復有扣案之現金1700元、第一級毒品海洛因及前開行動電話機具可資佐證；

而被告黃康源所稱受託向他人調取第一級毒品海洛因乙節，雖經證人崔東明於本院審理中到庭附和其詞，然依上開通訊監察譯文所載內容，係由證人崔東明向被告黃康源表明所需第一級毒品海洛因之價格，經被告黃康源應允後並約定會面處所，並未提及第三人，參以證人崔東明於本院審理中證稱：當天擬於交付款項後與被告黃康源一起向他人拿取第一毒品海洛因等語，是證人崔東明與被告黃康源於當日既欲同行以向他人取得證人崔東明所需之第一級毒品海洛因，自無於未獲交付第一級毒品海洛因之際即將款項先行交付被告黃康源之必要，足見渠等所稱委託調取第一級毒品海洛因乙節顯不足採；

又被告黃康源固不否認為警查獲時確曾自其所穿長褲口袋內扣得上開第一級毒品海洛因等事實，觀諸被告黃康源及證人崔東明於結束上開通話後即前往約定地點見面，並於證人崔東明交付上開款項後為警查獲，足見被告黃康源確係出於為己販售第一級毒品海洛因之意而收取上開款項無訛；

又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，而本件被告黃康源所購入之第一級毒品海洛因雖難以確認其純度、價格及重量，然第一級毒品海洛因物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第一級毒品海洛因之理，是被告黃康源所販入第一級毒品海洛因之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。

（二）又證人林易亭於警詢中曾證稱被告黃康源確於前揭時地無償提供第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予其施用以止痛等語，核與被告黃康源於警詢及偵查中供稱曾無償提供第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人林易亭施用等語相符；

而被告黃康源雖於本院準備程序中辯稱其係為維護證人林易亭而為上開供詞云云，然證人林易亭於警詢及偵查中均供承確曾施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語，復於偵查中坦承持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語，足見證人林易亭自無因被告黃康源所為之上開供詞而得脫免刑責，是被告黃康源上開所辯，委不足採；

另被告黃康源辯稱證人林易亭係因身體不適始為上開證言云云，雖經證人林易亭於本院審理中到庭附和其詞，然證人林易亭於偵查中證稱：「（問：是否向黃康源購買毒品？）我因為不舒服，第一次請他幫我拿毒品用來止痛，他是送我的。」

、「（問：知道黃康源有販賣毒品？）他沒有在販賣毒品，他是幫人家拿毒品，他是送我毒品。」

等語，核與證人林易亭於警詢中證述之內容大致相符，觀諸證人林易亭於本院審理中自承係於該次庭訊始向檢察官表明身體不適等情，自難認證人林易亭所為上開證言有何非出於自由意志所為之情事；

又被告黃康源雖辯稱證人林易亭所施用之毒品為渠等合資購得云云，核與證人林易亭於本院審理中證稱其所施用之毒品係前往網咖向他人拿取等語並不相符，觀諸證人林易亭於本院審理中證稱：「（問：你是否偷竊黃康源的毒品？）他有跟我說過，如果放在桌上我可以用，因當時我們已經在一起，所以我認為不需要問。」

等語，而被告黃康源於本院審理中亦供稱：「…因為是男女朋友，不用跟我開口，他自己可以拿。」

等語，足認被告黃康源於警詢及偵查中所為之供述及證人林易亭於警詢及偵查中所為之證言，應屬可採，是被告黃康源上開提供第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人林易亭之行為應係出於無償轉讓之意所為。

綜上所述，被告黃康源上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告黃康源所涉上開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣之。

次按，甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（按安非他命業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日起禁止販賣，更於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並於79年10月9 日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥），甲基安非他命亦在禁止之列，此有該等函文在卷可查，則「甲基安非他命」自屬藥事法所規範之禁藥；

而甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，然藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

，係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所規定之「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重；

又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量，經依法加重其法定刑而較藥事法第83條第1項所定法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬地方法院94年11年25日法律座談會刑事類提案第八號決議及最高法院95年度臺上字第1325號判決意旨可資參照）。

又按，犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；

亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為，最高法院97年度臺上字第3600號判決要旨可資參照。

核被告黃康源所為如事實欄一之（一）所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

又其所為如事實欄一之（二）所示之行為，因依卷內現存事證尚無從認定所轉讓甲基安非他命之數量已達10公克，是此部分所為分別係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。

又其販賣第一級毒品海洛因及轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，均應為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告黃康源以一行為同時轉讓上開第一級海洛因及禁藥即第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣第一級毒品罪論處。

又其所為上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

又被告黃康源曾於96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度基簡字第1395號判決判處有期徒刑四月確定，而於97年3 月10日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，除販賣第一級毒品罪法定最重本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均依法加重其刑。

爰審酌被告黃康源非法販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因及禁藥即第二級毒品甲基安非他命供他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，復於犯後猶狡詞卸責，參酌被告黃康源所販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因及禁藥即第二級毒品甲基安非他命之數量及各次交易金額，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所得利益及所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就所涉販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第37條第1項之規定宣告褫奪公權終身，並就上開二罪定其應執行刑。

四、扣案之門號為0000000000號行動電話機具1 支，係供聯絡販售對象之用，而屬販賣第一級毒品海洛因所用之物，且為被告黃康源所有，業經其供明在卷，爰依毒品害防制條例第19條第1項之規定於販賣第一級毒品罪之主文項下宣告沒收之；

而扣案之販賣第一級毒品海洛因所得財物1700元，為因犯罪所得之物，且屬被告黃康源所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於販賣第一級毒品罪之主文項下宣告沒收之；

又扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.32公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署99年度保管字第565 號）係供被告黃康源持以販售證人崔東明之物，已如前述，爰依毒品害防制條例第18條第1項前段之規定於販賣第一級毒品罪之主文項下諭知沒收銷燬之；

另第一級毒品海洛因3 包（合計驗餘淨重1.3公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署99年度保管字第565號）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0748公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署99年度保管字第566 號）係被告黃康源為轉讓行為後所餘之物，且屬違禁物，爰依毒品害防制條例第18條第1項前段及刑法第38條第1項第1款之規定分別於轉讓第一級毒品罪之主文項下諭知沒收銷燬及沒收。

至扣案之門號為000000 0000 、0000000000號行動電話機具1 支、現金17100 元、電子磅秤1 臺、葡萄糖3 包、安非他命吸食器1個 、分裝吸管7 支及分裝袋20包等物，依據卷內現存事證，尚無從認定為被告黃康源所有供犯上開各罪所用或所得之物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第37條第1項、第51條第4款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官彭康凡到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
刑事第八庭審判長法 官 黃雅君
法 官 陳彥宏
法 官 劉瓊雯
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡湘雲
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。