臺灣士林地方法院刑事-SLDM,100,訴,200,20110930,1

臺灣士林地方法院刑事判決 100年度訴字第200號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 楊鴻堡
指定辯護人 公設辯護人姜惠如
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第8239號、100 年度毒偵字第1439號），本院判決如下：

主 文

楊鴻堡施用第二級毒品，處有期徒刑參月；

又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾壹月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳參肆伍公克）沒收銷燬，包裝該甲基安非他命之塑膠空袋壹只、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收；

應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，緩刑期間應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳參肆伍公克）沒收銷燬，包裝該甲基安非他命之塑膠空袋壹只、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）均沒收。

事 實

一、楊鴻堡前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年8 月11日（起訴書誤載為98年8 月11日，應予更正）釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第906 號為不起訴處分確定。

詎其竟不知警惕，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年6 月28日早上9 時許，在位於新北市○○區○○路196 號13樓之居所內，以燒烤甲基安非他命產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

二、又楊鴻堡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款（起訴書誤載為第2條第1項，應予更正）列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖牟取不法利益，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年6 月27日下午3 時55分許，在上開居所內，上網連線至星城online線上遊戲館（網址http：//6xin-stars.com/ ），使用「CRV320」之暱稱，以「茶葉」暗指甲基安非他命，刊登「臺北誰要茶葉」之販賣第二級毒品甲基安非他命訊息，為員警執行網路巡邏時發現，經員警張津華使用「阿卡陸」之化名上網與其聯繫，詢問「哪種茶葉？」、「怎算？？」、「35有含袋？？」，楊鴻堡以「ㄊㄤˊ」暗指甲基安非他命、「35」指新臺幣（下同）3,500 元、「足」暗指含袋重，雙方隨即以甲基安非他命重1 公克3,500 元價格談妥交易，翌（28）日下午2 時5 分許至3 時54分許，再由警員賴世融以行動電話門號0000000000號與楊鴻堡所使用之行動電話門號0000000000號陸續洽談，雙方合意改變由賴世融以3,000 元之價格向楊鴻堡購買0.5 公克之甲基安非他命，並約定在臺北市大同區○○○路165 號交易，楊鴻堡遂於同年6 月28日下午4 時43分許，抵達臺北市大同區○○○路165 號5 樓，尚未交付甲基安非他命時，當場為警逮捕，致未得逞，並扣得楊鴻堡所有之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2345公克）、其所有供販賣甲基安非他命之行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張），而悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5 亦有明文。

經查：㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；

又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外。

慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100 年7 月12日濫用藥物檢驗報告，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第206條第1項規定，均具有證據能力。

㈡證人即臺北市政府警察局大同分局警備隊員警張津華、賴世融於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，又無顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為證據。

㈢星城on line 網頁列印資料、電話內容譯文、現場錄音譯文雖屬傳聞證據，然公訴人、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前均不爭執其證據能力（見本院卷第23頁），亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5 之規定，亦認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告楊鴻堡就於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命1 次及販賣第二級毒品甲基安非他命未遂1 次之犯罪事實，迭於警詢、偵查及本院審理程序中坦承不諱（見100 年度偵字第8239號卷第10頁、第47頁至第51頁、第109 頁至第110 頁、本院卷第55頁背面），此外，復有下列證據可資佐證：㈠證人即臺北市政府警察局大同分局警備隊員警張津華於偵查中證稱：伊任職於大同分局警備隊，因線民告知星城online 線 上遊戲館內有多人販賣毒品，經上網見被告刊登訊息表示「臺北誰要茶葉」，直覺被告在販賣毒品，遂詢問「茶葉」為何，被告答稱「糖」，伊就詢問如何計算，被告表示「35」（指價錢），伊再問有無含袋，被告回答「足」（即淨重1 公克），伊等判斷1 公克毒品3,500 元，當天被告要求留下電話，被告也有撥打電話，伊表示隔天才有空，接著交給員警賴世融處理，而網路上交談時也有提到「2,000 ……」，伊不知是何意，但也有告知賴世融等語（見100 年度偵字第8239號卷第49頁至第50頁）。

㈡證人即臺北市政府警察局大同分局警備隊員警賴世融於偵查中證稱：伊於100 年6 月28日致電被告，表示伊為星城「阿卡陸」，並詢問如何計算，被告稱「35」，伊有問不是說2,000 元，被告表示要看一下價錢再回電，之後被告稱2,000元是半個，並表示要去向朋友拿，中間多次以電話聯繫，嗣被告稱只剩下半個多一點點，因品質較好，要算3,000 元，並稱若交易成功，之後會再補償伊，因第一次交易算比較貴等語（見100年度偵字第8239號卷第50頁）。

㈢而被告確於上開時地，使用「CRV320」之暱稱在星城online線上遊戲館，刊登販賣第二級毒品甲基安非他命「臺北誰要茶葉」之訊息，並與使用「阿卡陸」化名之員警張津華聯繫，嗣員警賴世融以行動電話門號0000000000號與被告所使用之行動電話門號0000000000號陸續洽談，雙方合意以3,000元之價格購買0.5 公克之甲基安非他命，被告於100 年6 月28日下午4 時43分許，抵達臺北市大同區○○○路165 號5樓，尚未交付甲基安非他命時，當場為警逮捕之事實，亦有星城on line 網頁列印資料、電話內容譯文、現場錄音譯文在卷可佐（見100 年度偵字第8239號卷第29頁至第32頁、第33頁至第36頁、第37頁）。

㈣又被告當場被扣得之透明結晶1 包，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗後，確檢出甲基安非他命成分（淨重0.246 公克，取樣0.0115公克，驗餘淨重0.2345公克），亦有該中心鑑定書附卷為憑（見100 年度偵字第8239號卷第116 頁）。

㈤另被告於100 年6 月28日同意員警採尿後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以「酵素免疫分析法」初步檢驗、「氣相層析質譜儀法」確認檢驗之檢驗結果，均呈安非他命類、甲基安非他命陽性反應，此有上開公司100 年7 月12日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份在卷可稽（見100 年度偵字第8239號卷第100 頁、第102 頁）。

㈥此外，復有被告所有供本件販賣甲基安非他命之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）扣案可資為憑。

㈦再者，依被告自承：伊以3,000 元之價格購買0.5 公克之甲基安非他命（含袋重為0.7 公克），期間施用過該甲基安非他命後，復以3,000 元之價格出售（見本院卷第59頁背面至第61頁），而被告經警查獲時，所扣得之甲基安非他命淨重為0.246 公克，已如前述，則被告購入甲基安非他命並經施用後，再以相同價格販售重量較少之甲基安非他命，顯然單價較先前購入時為高，足見被告確有販毒營利之意圖無疑，亦甚明確。

㈧綜上，足證被告之自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行堪予認定，均應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，以及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

公訴意旨雖認被告係成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟本件被告固基於販賣之意思，與佯裝買家之員警議妥販賣毒品之交易細節而著手於販賣毒品，然對方係查緝毒品案件之員警，毒品交易實際上無法完成，況且，被告自承用以販賣之毒品，實係100 年6月27日凌晨向鄭人豪購買供己施用，嗣後始起意販售牟利（見本院卷第60頁、第61頁），而其確於出售前自行施用該包甲基安非他命，亦有前開濫用藥物檢驗報告足以佐證，又遍查全卷亦無證據可證明被告購買毒品之際，主觀上已具有營利出售之犯意，自難認被告所為已構成販賣既遂，是其販賣上開第二級毒品未成之行為，應係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，前開公訴意旨顯有誤會，惟其基本社會事實既屬同一，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條（法條諭知見本院卷第55頁背面）。

又被告施用、販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪，而其所為施用第二級毒品、販賣第二級毒品未遂之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

而被告雖已著手販賣毒品行為之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，又被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，業經其於偵查及審判中坦承不諱（見100年度偵字第8239號卷第10頁、第47頁至第51頁、第109 頁至第110 頁、本院卷第55頁背面），自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。

另辯護人雖辯稱其有供出上源「阿豪」，亦可減輕其刑云云（見本院卷第22頁），然查：經本院職權詢問承辦檢察官及員警，均未對被告所稱之「阿豪」繼續進行追查，有本院公務電話紀錄2 紙附卷為佐（見本院卷第30頁至第31頁），且被告所稱之「阿豪」，經指認後為鄭人豪，而鄭人豪固於100 年7 月7 日經警查獲移送偵辦，然該部分係因其形跡可疑而遭警盤查，並非因被告供出始行查獲，且鄭人豪所涉罪名為施用及販賣毒品、持有槍彈，其中販賣毒品部分亦與被告無涉，有個人基本資料查詢、臺灣高等法院全國前案簡列表、臺北市政府警察局士林分局刑事案件移送書在卷可憑（見本院卷第35頁至第37頁、第38頁至第44頁、第48頁至第53頁），足見並未因被告之供述而破獲鄭人豪涉嫌販賣第二級毒品之犯行，尚與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之要件尚有未符，自不得以此為被告減刑之依據，併予敘明。

爰審酌被告前已因施用毒品令入勒戒處所觀察、勒戒，猶不能斷絕毒癮而一再施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，又被告明知販賣毒品甲基安非他命予他人，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，竟為圖利益而販賣第二級毒品甲基安非他命，幸未得逞，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，以及被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，並援引前揭刑法未遂犯、毒品危害防制條例之減刑規定，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。

末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，且被告仍在求學階段，目前已報名就讀高中，並有該校註冊之學生證影本附卷足憑，經此科刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，本院因認所受刑之宣告以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款、第2項第5款之規定宣告緩刑4 年，並命其於緩刑期間內應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供60小時之義務勞務，以啟自新。

三、沒收部分：㈠本件扣得被告所有之透明結晶1 包，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重0.246 公克，取樣0.0115公克，驗餘淨重0.2345公克），有該中心鑑定書在卷可憑（見100 年度偵字第8239號卷第116 頁），復經被告自承供販賣所用（見100 年度偵字第8239號卷第47頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬，至於鑑驗時採樣之甲基安非他命0.0115公克，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。

㈡另盛裝前開供販賣之甲基安非他命所用之塑膠空袋1 只，有防止毒品裸露、散逸及便利毒品攜帶之功能，且既得與毒品分別鑑秤重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，且上開毒品暨包裝袋均係被告所有，業據其供明在卷（見100 年度偵字第8239號卷第47頁），而扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），經被告自承：行動電話為其所有，門號則為父親申辦交付其使用一情（見本院卷第58頁），可徵上開行動電話門號乃係被告支配所有，前開物品既均為被告所有供本件販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且因已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，故不另諭知如全部或一部不能沒收時應追徵其價額（最高法院96年度台上字第755 號、第832 號判決可資參照）。

四、而公訴人以被告正值青年，竟販毒牟利，而不正途維生，顯懶惰成習，請求諭知刑前強制工作等語。

惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。

我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。

……即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院95年度台上字第4615號判決意旨可資參照）。

查本件被告並無前科，且其自承案發前在加油站擔任領班，案發之際甫因唸書需要而辭職，目前已報名就讀高中（見本院卷第61頁），並有該校註冊之學生證影本附卷足憑，尚難認其有公訴人所稱之懶惰成習之情形，況且，本件被告犯罪後亦坦承犯行不諱，尚知悔悟，是依比例原則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院因認宣告如主文所示之刑，已足認為與被告犯行之處罰相當，尚難認定有另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，是檢察官聲請諭知強制工作部分，尚無必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款，判決如主文。

本案經檢察官葉乃瑋到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 黃潔茹
法 官 黃國益
法 官 劉育琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 100 年 10 月 3 日
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。