臺灣士林地方法院刑事-SLDM,100,簡上,85,20110916,1

臺灣士林地方法院刑事判決 100年度簡上字第85號
上 訴 人
即 被 告 胡忠信
上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服本院中華民國100 年3月4 日100 年度湖簡字第23號第一審刑事簡易判決（聲請簡易處刑書案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第9586號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、胡忠信自97年10月間起先後與廖思為、林佳陵同時交往，期間，胡忠信因林佳陵已懷有身孕即於98年10月26日辦理結婚登記，胡忠信與明知已係林佳陵之夫，為有配偶之人，仍繼續與廖思為持續交往，竟基於接續通姦之犯意，自民國98年10 月26 日起至99年4 月29日止，隱瞞仍有婚姻關係與不知情之廖思為（所涉相姦罪業經公訴人另為不起訴處分確定）在臺北縣汐止市○○○路293 巷10號8 樓共同居住之處所，接續多次發生性交行為。

嗣因林佳陵在胡忠信之行動電話門號00 00000000 號通訊錄內發現胡忠信與廖思為仍有在上址同居事實，經林佳陵追問後，胡忠信始坦承上情。

二、案經林佳陵告訴及新北市（改制前臺北縣政府）警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院94年度台上字第3277號判決意旨、第5830號判決意旨）。

本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院對其證據能力均表示無意見，而不予爭執（見本院卷第9 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告胡忠信坦承與廖思為、林佳陵交往，因林佳陵已懷有身孕即於98年10月26日辦理結婚登記及於98年10月26日起至99年4 月29日止與林佳陵同居在上址等情，惟矢口否認有與廖思為發生性關係，辯稱：伊與告訴人辦理結婚登記後，與廖思為並無通姦行為，係因遭告訴人趕出家門始居住於廖思為家，且告訴人林佳陵婚前早已知悉其與廖思為共同居住在上址，顯有縱容云云。

二、惟查：㈠被告胡忠信與告訴人林佳陵、廖思為交往，因林佳陵已懷有身孕即於98年10月26日辦理結婚登記，於98年10月26日起至99年4 月29日止與林佳陵同居在上址等情，業據被告胡忠信供承不諱，並經證人林佳陵、廖思為及廖思為之父廖宏益等人分別於警詢、偵查及本院審理中證述屬實（99年度他字第1421號卷《下稱他字卷》第18-20 、22頁，99年度偵字第9586號卷《下稱偵字卷》第14、15、52-57 頁，本院卷第10頁、100 年7 月21日審判筆錄第2-4 、10、12頁），且有被告胡忠信之戶籍謄本及其書寫之切結書影本在卷可稽（他字卷第5 、24頁）。

㈡又被告胡忠信於本院準備程序中坦承：與告訴人婚姻關係存續期間有與廖思為發生多次性行為等語（本院100 年度審簡上字第68號卷第15頁），被告胡忠信為已成年之人，且同時與林佳陵、廖思為二名女子交往，並致告訴人林佳陵懷有身孕，自不可能不知悉性行為之涵義，再者，被告胡忠信於婚後仍與廖思為共同居住，本於男女間交往之基礎並有發生性行為之情節，亦與常情無所違背，準此，被告胡忠信所辯於98年10月26日起至99年4 月29日止與林佳陵同居在上址並未發生性行為云云，純屬卸責之詞，證人廖思為於本院亦同附合被告胡忠信說詞，否認於該期間有與被告胡忠信發生性行為云云，亦屬迴護、勾串之詞，均不足採信。

㈢按「第239條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴」，刑法第245條第2項固有明文，然該條項所謂縱容，乃放縱容許配偶與他人通姦或他人與配偶相姦之意，宥恕則係指於通、相姦事實發生後，予以寬諒不追究之意；

又所謂縱容或宥恕，非僅須內心有縱容或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之明示或默示之表示行為，方足當之。

被告雖辯稱：告訴人於與伊交往時即已知悉伊尚有女友廖思為及居住在上址，顯已縱容云云。

然證人林佳陵於本院審準備程序及審理中均否認曾就被告胡忠信與廖思為通姦行為有縱容、宥恕之情，雖證人林佳陵於98年2 月16日在證人廖思為所任職之加油站內毆打廖思為成傷，固有錄影光碟及翻拍照片可稽（100 年8 月12日審判筆錄），並經本院當庭驗屬實在卷，證人林佳陵證稱：與被告胡忠信尚未辦理結婚登記，亦僅懷疑有渠二人有交往等語，況且以證人林佳陵當時知悉被告胡忠信與廖思為彼此有交往關係時，與被告胡忠信間尚無婚姻關係，猶以暴力阻止其二人繼續交往，則證人林佳陵於婚後更不可能就被告胡忠信與廖思為間之婚外情會加以縱容、宥恕之理？是被告胡忠信辯稱告訴人既縱容、宥恕云云，要與事實不符，不足採信。

㈣按婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（司法院大法官釋字第362 號、第552 號解釋意旨均足參照）。

婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。

性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。

是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。

查刑法第239條對於通姦者、相姦者處1 年以下有期徒刑之規定，雖對人民之性行為自由有所限制，惟此乃為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要；

另為免此項限制過嚴，同法第245條第1項則規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，係對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背，司法院釋字第554 號解釋闡述上旨甚詳。

被告胡忠信明知其已有配偶之人，仍與廖思為接續通姦多次，核其係犯刑法第239條前段之通姦罪。

復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例可資參照。

查本件被告胡忠信自民國98年10 月26 日起至99年4 月29日止，隱瞞仍有婚姻關係與不知情之廖思為，先後多次通姦犯行，所持續侵害之法益係屬同一，復在外租賃房屋持續姦情，其數行為時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，參照前開判例意旨，自屬接續犯。

三、原審基於以上相同之認定，以被告胡忠信罪證明確，適用刑法第239條前段、第41條第1項前段，審酌被告呂理法未能克制情慾，破壞婚姻之忠誠義務，嚴重影響社會善良風俗，所為非是，復兼衡被告胡忠信之動機、目的、手段、素行、犯罪後未能與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之標準，經核認事用法均無違誤。

而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列犯後態度等一切情狀，而為量刑之準據，並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，亦屬妥適，被告胡忠信仍執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官朱學瑛到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 9 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 蘇怡文
法 官 李冠宜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 夏珍珍
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日