臺灣士林地方法院刑事-SLDM,101,易,490,20130531,1

臺灣士林地方法院刑事判決 101年度易字第490號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 潘琛
選任辯護人 彭國能律師
被 告 姚力文
選任辯護人
兼
送達代收人 章修璇律師
上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（101 年度調偵字第404 號），本院判決如下：

主 文

丁○有配偶而與人通姦，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

乙○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、丁○係甲○○之夫，為有配偶之人，乙○○亦明知丁○係有配偶之人，2 人竟分別基於通姦及相姦之犯意，於民國100年12月28日下午4 時9 分許，在丁○位於新北市○○區○○街00巷00號4 樓房間內，發生性行為。

嗣經甲○○察覺有異，通知友人丙○○，經丙○○偕同真實姓名年籍不詳之3名成年男子一同前往上址當場錄影蒐證，並經報警查獲，而悉上情。

二、案經甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

查本件告訴人甲○○及證人丙○○於警詢時所為之陳述，，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定得為證據之情形，並經被告及辯護人均不同意以之作為證據（見本院101 年度審易字第1591號卷【下稱審易卷】第18、19頁、本院101 年度易字第490 號卷【下稱本院卷】第16、17頁、第43頁正面及背面），均無證據能力；

至被告丁○、乙○○二人各於警詢中之陳述，分就被告乙○○、丁○而言亦各屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經被告二人及辯護人各均同意作為證據（見同上卷頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件證人甲○○及證人丙○○於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，雖經被告二人及辯護人均質以未經交互詰問而無證據能力（見審易卷第18、19頁、本院卷第16、17頁、第43頁正面及背面），惟此節並非法定要件，本院認依該等筆錄之記載，並綜參其餘事證，上開證言均無顯不可信之情況（詳下述），均具有證據能力。

三、本件雙方所提出經本院加以審酌之下列相關書面供述證據，業經檢察官、被告及辯護人於準備程序均不爭執其證據能力（見審易卷第18、19頁、本院卷第16、17頁、第43頁正面及背面）並同意作為證據，且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，亦得採為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告二人不爭執被告丁○與告訴人甲○○間具有夫妻關係，亦坦承於100 年12月28日下午4 時9 分許，在丁○位於新北市○○區○○街00巷00號住處之4 樓房間內共處一室，且二人均全身赤裸在床上互摟，遭告訴人報警查獲之事實（見本院卷第44頁正面、第106 頁背面），惟矢口否認有何通姦、相姦犯行，辯稱：當天被告乙○○是到被告丁○之住處練鋼琴，因被告丁○與告訴人甲○○間之離婚事宜有所進展，渠二人心情愉悅，故全身赤裸在床上互摟，但因被告乙○○適逢生理期，故渠二人並未發生性行為，只有在床上聊天云云。

經查：㈠證人即告訴人甲○○於偵訊中具結證稱：位於新北市○○區○○街00巷00號3 樓、4 樓之住宅是伊與被告丁○共同所有，伊有該宅之大門鑰匙，案發當天伊至該址，在大門外聽到有男生女生的異聲，伊就傳APP 訊息給友人丙○○，請他趕快來，他與3 名友人一起到場後，伊要開門時發現大門沒鎖，一按就開了，伊就請丙○○及3 名友人一起進去後，在房門外就有聽到被告二人做愛的聲音，接著伊先進房間，丙○○及另3 名友人才進去錄影，當時被告二人的下半身是連在一起的等語（見101 年度調偵字第404 號卷第21、23、24頁），於本院審理中亦證稱：案發當天伊要回家，在大門外就聽到怪怪的聲音，伊就傳APP 請丙○○過來，等丙○○與其他朋友到場後，伊本來要用鑰匙開門，但發現大門沒鎖，就直接開門與丙○○等人一起進去，上到4 樓臥室門外時，伊就聽到很明顯的喘息聲、叫床聲，之後伊把臥房的門打開，伊第一個進入房內，丙○○等人接著進來並錄影，伊進房之後有看到被告二人光著身體抱在一起，且有看到被告丁○的睪丸貼合在被告乙○○的外陰部，二人的性器官有接合，被告二人也曾以毛毯覆蓋身體，伊有與他們拉扯毛毯，被告二人的身體有因而翻滾，翻滾過程中伊有看到被告丁○的陰莖；

上述伊所看到的各景像先後時序伊不太記得，但伊確定伊有看到這些情形等語（見本院卷第93頁背面至第97頁背面），被告二人雖質疑證人甲○○先稱在大門外聽到怪怪的聲音像是叫床的聲音（見本院卷第93頁背面），後又改稱比較像是談情說愛的聲音，還不到叫床的程度（見本院卷第103 頁背面），前後不一，而據證人丙○○所言，證人甲○○等待證人丙○○到場的時間約40、50分鐘，被告二人不可能持續發生性行為那麼久云云（見本院卷第103 頁背面、第107 頁背面、第113 頁背面），惟查證人甲○○就在大門外所聽到的聲音初始係證稱：「（檢察官問：你所稱「怪怪的聲音」為何？）（遲疑）我覺得像叫床的聲音，當然我沒有眼見，但我當時很疑惑，以為裡面發生什麼事情。」

（見本院卷第93頁背面），已同時說明其當時並不確定是叫床聲，反而以為發生什麼事，嗣亦證稱：伊在大門外聽到的怪聲音與後來到臥房門外聽到的聲音又不太一樣等語（見本院卷第97頁背面），後再補充證稱：伊在臥室門外聽到的聲音明顯是叫床聲，但伊一開始在大門外聽到的怪聲還不到叫床的程度，比較像談情說愛的聲音等語（見本院卷第103 頁背面），前後並無矛盾之處，尚不足為有利被告之認定，況證人丙○○於偵訊及本院審理中亦證稱：告訴人甲○○於案發當天下午約4 時傳APP 給伊，說聽到家中有怪聲，請伊過去，伊就先去臺北橋下找了3 個年輕人當臨時工，跟伊一起去現場，伊約花了40、50分鐘前往現場，抵達時後告訴人甲○○就開門讓渠等4 人進去，到主臥室房門外時，伊就聽到裡面有女生的呻吟聲，接著告訴人甲○○打開房門並先進房，伊也和另3名年輕人進入房內，伊有先把自己帶的1 台攝影機交給其中一名年輕人進行錄影，一進去伊看到被告二人在床上，身上蓋有毯子，告訴人甲○○就將毯子拉開，伊看到被告二人都沒有穿衣服，是男上女下的姿勢，女生在下面雙腳打開，男生趴在上面，且臀部有上下的作愛動作，約1 、2 秒；

毯子拉開當時伊是站在床尾右側，因為視線被被告丁○的右大腿擋住，所以無法看到被告二人性器官有無接合，但告訴人甲○○則站在床尾中間，正對著被告二人，應可看到詳情；

接著被告二人就雙雙側翻到床下，並抓著毯子遮蓋自己等語（見101 年度調偵字第404 號卷第23、24頁、本院卷第98頁背面至第101 頁背面），核與證人甲○○上開證述情節大致相符，被告乙○○及其辯護人雖爭執證人丙○○前於偵訊中稱其非徵信業者，後於本院審理中始稱之前曾任徵信業，顯有矛盾，且其證稱被告二人在身上毛毯經告訴人甲○○拉開後，仍有持續1 、2 秒作愛的動作乙節亦與常情不符，其證言可信度顯有可疑云云（見本院卷第114 頁），惟查證人丙○○是否曾為徵信業者，與本案被告二人有無通姦、相姦犯行實無直接關聯，且倘證人丙○○確有意偏頗告訴人甲○○，其大可陳述其當場亦有目擊被告二人之性器官接合，惟其反證稱其因視線受阻而未見此節，益徵其並無虛捏證言誣陷被告二人之情，至被告二人於毛毯經扯開後仍有1 、2 秒之作愛動作乙節，或因事發突然而無法立即終止生理反應，並非全無可能，亦不足遽認證人丙○○所言不實；

又經本院當庭勘驗告訴人提出上開當場蒐證之錄影光碟，光碟全長9 分24秒，畫面一開始光線較暗，有聽到女子的聲音叫「ㄚ」的一聲，可看出有一男一女在床上，原覆蓋有毛毯，經拉扯掉後二人均全身赤裸，有相擁，該男性為被告丁○，其身體在該女性即被告乙○○身體上方，被告乙○○左腿弓起在丁○的腰臀處，並有看向鏡頭，然後轉頭避開鏡頭，左腿放下，二人旋即翻滾掉下床，在翻滾過程，約於影片4 秒時，室內光線變亮，被告丁○並拉扯毛毯、枕頭等物再次覆蓋於二人身上，告訴人甲○○往前欲將該毛毯拉掉，經被告丁○強力拉扯毛毯阻止而未果，其中被告丁○並有順手抓起浴巾向鏡頭揮舞之行動，之後在場另名男性說報警、不要拉了，叫警察來等語，告訴人甲○○始放手，被告二人仍繼續在地上等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第103 頁背面至104頁正面），核與證人甲○○、丙○○上開證述情節相符，綜參其等所述有聽到男女作愛聲、看到被告二人之性器官接合、女方雙腳打開、男方趴在上面之體位等語，及光碟所示被告二人全身赤裸，被告丁○在被告乙○○身體上方，且被告乙○○左腿弓起在丁○的腰臀處之姿勢等情，被告二人當時確發生性行為乙節，至為明確。

㈡被告二人雖辯稱因被告乙○○適逢生理期，故其二人並未發生性行為云云，惟觀之上開光碟，被告被告乙○○全身赤裸與被告丁○同在床上，實與一般處於生理期間女性多顧慮弄髒床褥而會身著貼身生理褲之常情有違，證人甲○○於偵訊及本院審理中，及證人丙○○於本院審理中亦均證稱：渠等在當場都沒有看到床單或地上有任何血跡等語（見101 年度調偵字第404 號卷第24頁、本院卷第97頁背面、第100 頁正面），難認被告二人所辯可採。

至被告丁○質疑本件錄影光碟並未拍到被告二人性器官有接合情事，而證人甲○○於事發一年半後於本院審理中竟可對細節鉅細靡遺描述，應為其自行加註云云（見本院卷第107 頁正面），惟查光碟所錄得之內容，涉及錄影之角度、攝錄器材之像素、解析度及於室內之感光度等節，本即為真相之片段，難期其攝得所有細節，而證人甲○○於本院作證之時間雖已距事發日期達年餘，惟本案涉及其夫違反忠實義務之負面體驗，其因切身之痛而對細節印象深刻，亦不違經驗法則；

另被告乙○○雖辯稱當時臥房內光線昏暗，證人甲○○應無法看清楚被告二人性器官有無接合之細節云云（見本院卷第107 頁背面、第114 頁），惟查證人甲○○、丙○○於本院審理中均證稱：當時一開始進入臥房時，雖然沒有開燈，但因當時是下午，且窗簾可透光，所以渠等還是看得清楚現場情形等語（見本院卷第97頁背面、第102 頁背面、103 頁正面），參以現場照片亦顯示窗簾確可透光（見101 年度調偵字第404 號卷第25-1頁上方照片），此節亦為被告丁○所不否認（見本院卷第103頁正面），自不足為有利被告二人之認定。

㈢綜上，堪認被告2 人確有本件通姦、相姦之犯行，本件事證已明，應予依法論科。

二、核被告丁○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告乙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。

爰審酌被告2人均無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，素行尚佳，惟被告丁○係有配偶之人，被告乙○○亦明知被告丁○為有配偶之人，理應知悉夫妻雙方互負忠實義務，關乎婚姻關係之圓滿，詎渠等無視於社會風俗禮教，未能謹守男女分際，為本件通姦、相姦行為，影響告訴人家庭程度非輕，犯後復均飾詞否認犯行，又未能與告訴人達成和解，並兼衡渠智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條前段、後段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王啟旭到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
刑事第九庭法 官 黃珮茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳旻玲
中 華 民 國 102 年 6 月 3 日
附錄論罪法條：
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。