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臺灣士林地方法院刑事判決 101年度易字第567號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 許登楓
江東衛
共 同
選任辯護人 陳明宗律師
上列被告等因背信案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第354 號），本院判決如下：
主 文
許登楓、江東衛均無罪。
理 由
一、公訴意旨略謂：被告許登楓為址設臺北市○○區○○○路0段000 號2 樓之1 「太平洋房屋仲介股份有限公司」（下稱太平洋房屋公司）代銷部經理，被告江東衛為太平洋房屋公司約聘人員，二人均受太平洋房屋公司委任，負責銷售告訴人廣朋建設股份有限公司所興建、坐落在臺北市大同區南京西路市府段之「晴海通」建案（下稱晴海通建案）預售屋，均為受告訴人公司委任處理事務之人。
彼等均明知依不動產經紀業管理條例第16條前段規定，經紀人員不得為自己或其他經紀業執行仲介或代銷業務，不得向建商承買代銷之預售屋，亦明知告訴人公司已於民國98年5 月22日，透過該公司副總經理陳明賢、員工黃介鵬等人通知被告許登楓終止代銷上開預售屋，詎彼等竟共同基於意圖為自己不法取得佣金之利益，並損及告訴人公司利益之犯意聯絡，分別於98年5 月17日至24日間，將如附表所示之晴海通建案，以如附表所示低於各該樓層平均單價之價格，出售予如附表所示之太平洋房屋公司員工，違背任務，致告訴人公司未能以高於此等訂單單價之價格，將如附表所示之不動產出售予他人，足生損害於告訴人公司。
嗣經告訴人公司因被告二人承銷價格偏低，終止代銷，並向如附表所示之太平洋房屋公司員工主張解除買賣契約，以致被告二人未能取得此等佣金而未遂。
因認被告二人共同涉犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）：又本件卷內之非供述證據並無證據足認係公務員違背法定程序所取得，應予敘明。
三、檢察官認被告二人有前揭所述之犯行，無非係以：㈠被告許登楓、江東衛之供述；
㈡證人即告訴代理人陳明賢之指訴、證人黃介鵬之證述、證人即內政部地政司官員陳啟明、陳儀甄之證述；
㈢房地業務銷售企畫合約1 份、A3棟3 樓、車位編號41號王子文房地買賣訂購證明單（編號240 ）影本、晴海通客戶賠償表等各1 紙；
廠商請款印鑑、支票等各2 紙、A5棟5 樓、車位編號45號許金河房地買賣訂購證明單（編號255 ）影本、晴海通客戶賠償表等各1 紙；
廠商請款印鑑、支票等各2 紙、A5棟6 樓、車位編號42號羅映玲房地買賣訂購證明單（編號250 ）影本、晴海通客戶賠償表等各1 紙；
廠商請款印鑑、支票等各2 紙、A2棟6 樓、A3棟6 樓李季鴻房地買賣訂購證明單（編號275 ）影本、晴海通客戶賠償表等各1 紙；
廠商請款印鑑、支票等各2 紙、A3棟8 樓、車位編號43號蔣美龍房地買賣訂購證明單（編號249 ）影本、晴海通客戶賠償表等各1 紙；
廠商請款印鑑、支票等各2 紙、A5棟4 樓蕭麗雲房地買賣訂購證明單（編號218 ）影本、晴海通客戶賠償表等各1 紙；
廠商請款印鑑、支票等各2 紙、A2棟7 樓、車位編號14號停車位；
A3棟7 樓等許登楓房地買賣訂購證明單影本2 紙；
㈣第一商業銀行（下稱一銀）仁愛分行100 年3 月28日一仁愛字第60號函1 紙、中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）100 年3 月29日儲字第0000000000號函1 紙、聯邦商業銀行（下稱聯邦銀）100 年3 月29日（100 ）聯業管（集）字第00000000000 號函1 紙、合作金庫商業銀行（下稱合庫）忠孝分行100 年3 月30日合金忠存字第0000000000號函1 紙、國泰世華商業銀行（下稱國泰世華）民權分行100 年3 月29日（100 ）國世銀民權字第54號函1 紙、臺灣土地銀行（下稱土銀）三峽分行100 年7 月7日峽存字第0000000000號函1 紙、台新國際商業銀行（下稱台新銀）100 年4 月11日台新作文字第00000000號函1 紙、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀）100 年4 月1 日中信銀0000000000 0000 號函1 紙、台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦）中山分行財富管理100 年3月29日北富銀中山字第0000000000號函1 紙、中華郵政100年3 月29日儲字第0000000000號函1 紙、土銀100 年3 月29日總業存字第0000000000C 號函1 紙、兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀）100 年3 月25日兆銀總票據字第0000000000號函1 紙、聯邦銀100 年3 月29日（100 ）聯業管（集）字第00000000000 號函1 紙、華南商業銀行（下稱華南銀）100 年3 月30日營清字第00000000號函1 紙、合庫光復南路分行100 年4 月1 日合金光復南字第0000000000號函1 紙、彰化商業銀行（下稱彰銀）作業處100 年4 月15日彰作管字第00000000號函1 紙、永豐商業銀行（下稱永豐銀）作業處綜合作業中心100 年9 月5 日作心詢字第0000000000號函1 紙、土銀100 年3 月29日總業存字第0000000000B號函1 紙、兆豐銀100 年3 月25日兆銀總票據字第0000000000號函1 紙、新加坡星展銀行股份有限公司（下稱星展銀）帳戶服務部100 年3 月29日（100 ）星展帳發字第2177號函1 紙、聯邦銀100 年4 月7 日（100 ）聯業管（集）字第00000000000 號函1 紙、一銀敦化分行100 年4 月18日一敦化字第80號函1 紙、匯豐（臺灣）商業銀行股份有限公司（下稱匯豐銀）100 年3 月31日（100 ）台匯銀（總）字第32562 號函1 紙、國泰世華忠孝分行100 年4 月1 日（100 ）國世忠孝字第118 號函1 紙、合庫光復南路分行100 年4 月1日合金光復南字第0000000000號函1 紙、台新銀100 年3 月30日台新作文字第00000000號函1 紙、遠東國際商業銀行（下稱遠東銀）100 年3 月29日（100 ）遠銀詢字第449 號函1 紙、中華郵政100 年3 月29日儲字第0000000000號函1 紙、台北富邦文德分行財富管理100 年3 月30日北富銀文德字第0000000000號函乙紙、上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀）儲蓄部分行100 年3 月28日上營字第0000000000號函、合庫東臺北分行100 年3 月29日合金東北字第0000000000號函1紙、聯邦銀100 年4 月7 日（100 ）聯業管（集）字第00000000000 號函1 紙、玉山銀行（下稱玉山銀）個人金融事業處100 年4 月13日玉山個（服）字第0000000000號函1 紙、彰銀作業處100 年4 月15日彰作管字第00000000號函1 紙、台北富邦金華分行財富管理100 年3 月25日北富銀金華字第0000000000號函1 紙、中華郵政100 年3 月29日儲字第0000000000號函1 紙、星展銀帳戶服務部100 年3 月30日（100）星展帳發字第2178號函1 紙、合庫光復南路分行100 年4月15日合金光復南字第0000000000號函1 紙、聯邦銀100 年4 月7 日（100 ）聯業管（集）字第000000000 號函1 紙、台新銀100 年4 月6 日台新作文字第00000000號函1 紙、國泰世華忠孝分行100 年4 月1 日（100 ）國世忠孝字第119號函1 紙、永豐銀作業處綜合作業中心100 年3 月24日作心詢字第0000000000號函1 紙、彰銀作業處100 年4 月15日彰作管字第00000000號函1 紙、臺灣中小企業銀行（下稱臺灣中小企銀）永春分行100 年3 月28日100 永春字第90078 號函1 紙、中華郵政100 年3 月29日儲字第0000000000號函1紙、土銀100 年3 月29日總業存字第0000000000A 號函1 紙、竹南信用合作社（下稱竹南信合社）100 年3 月28日竹南信社字第0000000000號函1 紙、兆豐銀100 年3 月25日兆銀總票據字第0000000000號函1 紙、聯邦銀100 年3 月29日（100 ）聯業管（集）字第00000000000 號函乙紙、臺灣銀行（下稱臺灣銀）營業部100 年4 月6 日營存字第00000000000 號函1 紙、一銀民生分行100 年3 月30日一民生字第51號函1 紙、日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀）作業處100 年3 月30日日銀字第1002E00000000 號函1 紙、臺灣中小企銀100 年3 月29日100 松江字第50876 號函1 紙、上海銀儲蓄部分行100 年3 月30日上儲蓄字第00000000 號函、一銀敦化分行100 年3 月31日一敦化字第69號函1 紙、台北富邦松山分行財富管理100 年3 月30日北富銀松山字第0000000000號函1 紙、匯豐銀100 年4 月7 日（100 ）台匯銀（總）字第32677 號函1 紙、永豐銀作業處綜合作業中心100 年3 月24日作心詢字第0000000000號函1 紙、台新銀100 年3 月30日台新作字第00000000號函1 紙；
㈤不動產經紀業管理條例第16條；
㈥代銷終止前後各層均價對照表1 紙、房地預定買賣契約書23份等，資為主要論據。
四、訊之被告二人均堅決否認犯罪，被告許登楓辯稱：伊都是按照合約及太平洋房屋公司制度來做，沒有背信，晴海通建案從98年1 月就開始每週開會，共開了4 個月，所有該確認的都已經確定了；
合約並沒有記載何人訂購必須告訴人公司同意，沒有說伊要先打電話問告訴人公司同意要不要賣給誰，再請顧客來寫訂單；
本案2 樓以上簽的是每坪47萬，伊賣的是50萬，一坪超價3 萬，還嫌不夠；
以代銷合約而言，要經過這麼多次的討論及核閱，如果一通電話就能中止，那要簽這份合約做什麼；
起訴書寫的低於各該層樓平均單價，但訂戶中明明就有客戶預售的是最高價，此點即與事實不合；
至於太平洋房屋公司員工的購買能力，買預售屋，1,000 萬只要準備250 萬，且不是一下就要拿出250 萬來，檢察官僅查個人戶頭是沒有道理的（見本院卷一第23頁背面，卷二第116 頁）等語；
被告江東衛辯稱：伊都按照合約做事，完全沒有犯罪意圖，簽定合約底價的目的就是告訴伊等不要低於這個價格，所以不管是趨近於底價或是跟底價相同都可以賣；
合約書並沒有限制太平洋房屋公司的人不可以買，只要有錢的人就可以買；
伊等也沒有接到電話通知停止銷售，且合約書也載明不能片面停止銷售，需要經過雙方書面確認才能停止（見本院卷一第23頁背面，卷二第115 頁背面、第116 頁）等語。
五、經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分有明文。
再所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例參照）。
又刑法之背信罪，係以意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益，而為違背任務之行為為構成要件，亦即除須以為他人處理事務為前提外，且須為違背任務之行為。
㈡被告許登楓為太平洋房屋公司代銷部經理，被告江東衛為太平洋房屋公司約聘人員，二人均負責銷售告訴人公司委由太平洋房屋公司代銷告訴人公司所興建之晴海通建案預售屋，並分別於98年5 月17日至24日間，將如附表「戶別」及「車位編號」欄所示之晴海通建案預售屋，以如附表「訂單單價」欄所示之價額，與如附表「訂購姓名」欄所示之李季鴻、王子文、蔣美龍、羅映玲、許登楓、蕭麗雲等太平洋房屋公司員工本人或其配偶，簽定房地買賣訂購證明單等情，業據被告許登楓、江東衛坦認不諱（見他卷第56至61頁，偵續卷一第368 至370 頁，本院卷一第23頁背面、第24頁），核與證人即時任告訴人公司副總經理之陳明賢（見本院卷一第113 頁、第116 頁背面、第119 頁）、證人即時任告訴人公司開發部經理之黃介鵬（見本院卷一第121 頁背面、第122 頁、第124 頁背面）、證人蕭麗雲（見偵續卷一第364 至366頁）、蔣美龍（見本院卷一第55頁、第56頁背面）所述情節相合，並有房地業務銷售企劃合約（見他卷第10至14頁）及羅映玲、王子文、蕭麗雲、蔣美龍、李季鴻、許登楓等人之房地買賣訂購證明單（他卷第27、28、33、35、49至51頁）在卷可稽，固堪認定。
㈢然依廣朋公司與太平洋房屋公司簽訂之房地業務銷售企劃合約（下稱本案合約）第3條記載：「雙方同意本案房地及車位之委託銷售總底價計算方式及承攬戶數如下：㈠二樓挑高3 米6 房地：每坪56萬計算（雙方協議自每坪57萬以上始計溢價）。
㈡三樓以上樓層挑高3 米/4.2米房地：每坪47萬計算（雙方協議自每坪48萬以上始計溢價）。
…㈣乙方（即太平洋房屋公司）承攬銷售業務及廣告製作之房屋戶數：二樓4 戶、三～九樓共26戶。
㈤倉儲標準車位10位（編號41～50號）：110 萬/ 位…。
…㈧為因應銷售需要，並掌握時效，若其他戶尚有超價可補足差價，甲方（即告訴人公司）同意乙方不需報備甲方，各戶低於底價每坪1 萬元以內（含）可自行出售」，而本件被告二人與如附表各編號所示之蕭麗雲等人，所簽定之房地買賣訂購證明單，均屬晴海通建案3 樓以上之房屋，且各該訂單每坪單價除如附表編號1 、5 所示者外，均在每坪47萬元以上，如附表編號1 、5 所示者之每坪單價亦在低於47萬元之1 萬元範圍以內，皆與上述合約約款所定相符，則被告二人是否有違背任務以低價賤賣晴海通建案而對於告訴人公司背信之行為，已屬有疑。
㈣又證人陳明賢、黃介鵬固證稱：合約第3條定的是總戶數的最低銷售價格，訂立合約時還沒有約定個別房屋的最低銷售價格，合約定的底價是一個均價的概念，各樓層價格不同，所以對方必須在均價概念去重新調整每戶不同的定價出來，合約第3條㈧的底價是指同條㈦（銷售坪數及價目表〈待面積確認後由乙方提出甲方簽認視為合約的一部份〉）約定的底價，但每戶的價目表就是沒有簽認（見本院卷一第114 頁、第118 頁背面、第119 頁背面、第122 頁）云云；
被告二人雖亦不否認本案合約所定底價係均價，尚須訂定每戶銷售單價之情，惟被告許登楓辯稱：雙方就每戶銷售單價在98年5 月15日左右就已經確定，是在告訴人公司開會時確認的，伊根據之前開會談的內容調整好底價提出底價表讓告訴人公司確認，98年5 月18日的EMAIL 是伊發給對方，在討論對方給伊的坪數是小數點後面有4 位數，對方希望取2 位，但總價格不變，所以伊算一下在98年5 月18日EMAIL 給告訴人公司（見本院卷一第120 頁背面，卷二第37頁、第113 頁背面）等語，並提出中山站價差表（底價）（見審易卷第31頁）及相關電子郵件往返紀錄（見本院卷二第10頁）各1 紙供憑，而依證人陳明賢證稱：伊和太平洋房屋公司開業務會議時好像有看過此份價差表，應該是太平洋房屋公司提出想和伊等討論每戶定價即合約第3條㈦每戶定價所提出的（見本院卷第120 頁）等語，可見此中山站價差表確實即係針對本案合約所稱價目表而製作者；
又告訴人公司於98年6 月5 日寄送予太平洋房屋公司及被告許登楓之存證信函（見本院卷一第212 至230 頁）亦稱：「…太平洋公司指派之專案負責人許登楓竟為圖私利，而有重大違約情事…：…明知本公司（即告訴人公司）已調高售價，竟偽造房地買賣訂購證明單，將大部分房地以低價售出，欲從中獲利…5 月23日上午許登楓與本公司開會時突然表示所有委託銷售之物業均已銷售一空，經本公司檢視客戶房地買賣訂購證明單，發現其中多位承購戶是在5 月22日前支付定金，然98年5 月22日上午10時，本公司與許登楓開會時，許登楓表示僅收受三戶訂金，由此顯見，許登楓係在得知本公司調高單價後，才涉嫌聯合承購戶變造訂購單中之下訂日期…」等語，除未有隻字片語提及「每戶定價並未確定，拒絕承認訂購」之情外，反見一再強調「已調高售價」，被告許登楓提出之「訂單均事後偽造」云云，並以上開中山站價差表為據製作晴海通客戶銷控統計表為該存證信函附件（見本院院第228 頁），證人陳明賢並證稱：該客戶銷控統計表係依據被告許登楓提供的訂單及各戶底價建議表（即上開中山站價差表），匯整到同一表格上，如此才能看出太平洋房屋公司賣給一般客戶時價格很高，賣給該公司自己人時價格很低（見本院卷二第33頁背面）等語，顯見告訴人公司與被告許登楓間就晴海通建案委託代銷部分之每戶定價應有議定，否則告訴人公司何來「調價」、「偽造訂單」之說，且又何須藉該中山站價差表以表達銷售「一般客戶」與「太平洋房屋公司員工」間之價格差異；
再證人陳明賢證稱：被告許登楓在98年5 月22日上午開業務會議時，交出3 戶訂單，伊等收下審核（見本院卷一第116、118 頁）等語，證人黃介鵬亦證稱：5 月22日開會時，代銷公司有送3 份訂單來，伊等先收下討論看看，告訴人公司有承認出售這3 筆交易，因為有簽收訂單（見本院卷一第124 、126 頁）等語，衡諸晴海通建案委託銷售部分之每戶定價如未確定，則告訴人公司於被告許登楓交付最先3 張訂單時，理應會有「尚未定價何來訂單」之疑惑之態，縱不予否認，亦應有詢明之情，豈有逕行將之簽收審核之理；
且告訴人公司與太平洋房屋公司間之代銷合約期間自98年4 月1 日起即已開始，果所謂可銷售之每戶定價未經討論議定，被告二人何需候至同年5 月19日始行接受訂單，是綜合上情以觀，被告許登楓所辯各戶定價於接受訂單前已經確定等語，尚非無據，則縱使卷內並無證據可供憑認上開中山站價差表有經告訴人公司為形式上之簽認，但在實質上合理可認告訴人公司與被告二人間對於每戶銷售價格應已達可銷售之議定，而本件被告二人與如附表各編號所示之蕭麗雲等人，所簽定之房地買賣訂購證明單，其每坪單價均分別在上開中山站價差表所定底價之上，亦難認被告二人對於告訴人公司有何違背任務之背信行為。
㈤證人陳明賢雖復指證：98年5 月22日上午收受被告許登楓提出的3 張訂單審核後，同日下午伊立即請業務部的黃介鵬致電被告許登楓要求暫緩銷售晴海通建案，並約隔天上午到現場找被告許登楓（見本院卷一第116 頁）云云，證人黃介鵬雖亦證稱：22日開會收下3 份訂單討論後，公司副總陳明賢指示伊和現場被告許登楓聯絡要暫緩銷售，並約隔日上午現場見面（見本院卷一第124 頁）等語，然被告二人均堅詞否認有受通知暫緩銷售之情（見本院卷一第120 頁背面），被告許登楓辯稱：當天黃介鵬打電話給伊是說，因為陳明賢覺得那3 戶價格賣得不高，希望後面價格不要賣的向這3 戶這麼低，黃介鵬要伊拿幾份價格比較高的訂單給陳明賢，讓陳明賢放心，隔天約在現場碰面（見本院卷一第120 頁背面，卷二第116 頁）等語，衡諸證人陳明賢為告訴人公司晴海通建案之主事者，證人黃介鵬則係告訴人公司開發部經理，利害關係一致，而該二證人與被告二人既處於相對立之地位，在卷內尚無其他事證可供憑佐之情形下，被告二人究否於98年5 月22日下午已受告訴人公司暫緩銷售之通知，實仍有疑，是以證人上開所述，尚不足據為不利被告二人之認定。
㈥再告訴人雖指訴：被告二人違反應為業主追求最大利益的原則云云，然觀諸本案合約係告訴人公司委由太平洋房屋公司「負責代理本案（即晴海通建案）之房地、車位廣告業務銷售企劃事宜」（見合約前言，他卷第10頁），其中並未約定太平洋房屋公司或被告許登楓應以競價拍賣或其他方式尋得最高價售出，僅係訂定太平洋房屋公司代銷之最低保證銷售價格或底價，亦即太平洋房屋公司或被告二人雖負有在最低保證銷售價格範圍內銷售晴海通建案之義務，但並不負有尋求最高價售出之義務，如太平洋房屋公司或被告二人為能獲得高佣金，自應努力提高溢價；
如太平洋房屋公司或被告二人放棄利潤之追求，而只要能超過底價售出，縱可能有更高價格交易之存在，亦難謂被告二人即有何損害告訴人公司利益之背信行為；
至起訴意旨雖認被告二人以如附表所示低於各該樓層平均單價之價格，出售晴海通建案，而違背任務云云，然所謂各樓層之平均單價，自係各該樓層各戶實際高高低低不等之銷售價格加總後均除之結果，在論理上，實際銷售價格必有低於平均單價者，自不能謂凡低於平均單價者即屬背信之舉，是檢察官以平均價格為認定被告二人構成背信犯罪與否之標準，顯非有當，並非可採。
㈦檢察官另以：被告二人明知依不動產經紀業管理條例第16條前段規定，經紀人員不得為自己或其他經紀業執行仲介或代銷業務，不得向建商承買代銷之預售屋，竟仍將晴海通建案銷售與太平洋房屋公司員工云云。
然查不動產經紀業管理條例第16條係規定「經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務。
但經紀營業員經該經紀業同亦未他經紀業執行業務者，不在此限」，其立法理由乃稱：「為利仲介業及仲介人員之管理」（見審易卷第34頁），其規範意旨在使經紀業應設置專任經紀人，以杜多家經紀業假借同一經紀人證照執行業務之弊端，及避免影響經紀業者之服務品質及交易者之權益，此有內政部91年1 月31日台內中地字第0000000000號書函（見審易卷第35、36頁）附卷可稽，顯然該規定與代銷公司之員工能否承買所代銷者建案之情形無關，檢察官所指已有誤會，此亦由檢察官於偵查中以被告二人違反上開條例第16條規定為由，函請臺北市政府地政局依法懲戒（見偵續卷二第339 頁），經臺北市政府地政局函覆略以：經查處結果上難認有違反不動產經紀業管理條例第16條及第17條規定之情事等語（見本院卷第14頁）可徵；
至證人即內政部地政司公務員陳啟明、陳儀甄於偵查中所證：代銷業者不能買受所代銷之預售屋，否則違反上開條例第16條規定（見偵續卷二第313 頁）云云，核屬僅係其等法律上之主觀意見，自無從作為被告二人是否確有背信行為之證據。
又被告二人將所代銷之建案銷售予其等所屬代銷公司員工，固然不無應否利益迴避之問題，惟被告二人並不因為如此即必然構成背信犯罪，尚須以其所為是否該當背信犯罪之構成要件而定，綜觀上開所述之事證，顯難僅以被告二人將晴海通建案銷售予太平洋房屋公司員工，遽而率斷被告二人所為即必屬背信犯罪行為。
㈧至檢察官所舉如上開三、㈢所述之晴海通客戶賠償表、廠商請款印鑑、支票等件，或足證明告訴人公司嗣後對於被告許登楓、江東衛原接受訂購晴海通建案客戶之處理情形，但不足證明被告二人即確有背信行為；
檢察官所舉如上開三、㈣所述之各該銀行函文，或能證明如附表所示之訂購者即蕭麗雲等人，於檢察官函詢當時之存款情形，但不足證明各該人等之資力狀況，遑論預售屋之款項繳付係依時序陸續為之，是否具有資力購買，實與某一特定時點之存款狀況無關，此部分就被告二人是否有背信犯罪，無從為證；
檢察官所舉如上開三、㈥所述之代銷終止前後各層均價對照表1 紙、房地預定買賣契約書23份等件，或可證明告訴人公司就同一建案於重新定價後再為銷售之情形，不足證明被告二人先前所為即屬背信行為，均併予敘明。
六、綜上所述，被告二人所辯：伊等均照合約行事，並無違背任務之情，既非無可信，則檢察官所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，而尚有合理性之懷疑存在。
此外，復查無其他積極之證據，足認被告二人有公訴意旨所指之犯行，核屬不能證明被告犯罪，自應諭知被告二人無罪之判決。
七、退併部分：㈠檢察官雖以101 年度偵續一字第82號移送併案審理，略謂：被告許登楓、江東衛共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年5 月間，擅自將廣朋公司授權太平洋房屋公司銷售「晴海通」建案範圍以外之A1棟1 樓、A2棟1 樓及編號8、10、11、12、35及36號車位出售予他人，致承購戶向廣朋公司請求低價履約，足生損害於廣朋建設公司。
復於98年5月19日、20日，未得廣朋公司同意，即以趨近於最低平均售價之金額，將晴海通建案A1棟5 樓、A2棟3 樓、5 樓出售予不知情之施秋萍、巫達林。
嗣廣朋公司查覺有異，於98年5月22日通知被告許登楓暫緩銷售後，被告二人竟於其業務上製作之房地買賣訂購證明單上為不實日期之填載，以倒填日期之方式，將「晴海通」建案A1棟4 樓、7 樓、8 樓、A3棟3 樓、8 樓、A5棟4 樓、5 樓、6 樓、8 樓、9 樓予以出售，並收受承購人所支付之訂金。
因認被告二人均涉犯刑法第215條業務文書登載不實、同法第339條第1項詐欺取財及同法第342條第1項背信等罪嫌，其中背信部分與前揭起訴案件有接續犯之實質上一罪關係，偽造文書及詐欺部分與前揭起訴案件有想像競合犯之裁判上一罪關係，均應為本案起訴效力所及，請予併案審理云云。
㈡惟查，檢察官上開移送併案審理部分，係於本案102 年8 月6 日下午辯論終結後之102 年8 月12日上午，始移送本院併辦，有卷附審判筆錄（見本院卷二第78至118 頁）及臺灣士林地方法院檢察署102 年8 月12日士檢朝守101 偵續一82字第00 7283 號函（見併案審理卷第1 頁）可稽，本院已無法加以審酌；
況本案起訴部分經本院調查審認結果，既為無罪判決之諭知如上，則檢察官上開移送併案審理部分，即難認與本案起訴部分有何接續犯、想像競合犯之實質上或裁判上一罪關係，本院亦無從審究，自應退回檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭康凡到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
刑事第三庭審判長法 官 黃雅君
法 官 陳菊珍
法 官 李冠宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 黃得勝
中 華 民 國 102 年 9 月 11 日
附表（單位：新臺幣）
┌─┬────┬────┬───┬────┬─────┬─────┬────┬────┬────┐
│編│訂購姓名│訂單編號│戶別 │車位編號│訂單單價（│各樓層平均│客戶訂單│廣朋建設│廣朋建設│
│號│ │ │ │ │每坪） │單價（每坪│原訂金金│公司已賠│公司所發│
│ │ │ │ │ │ │） │額 │償金額 │放之慰問│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │金金額 │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┤
│1 │蕭麗雲（│000218 │A5-4F │ │46.3萬元 │47.66萬元 │22.4萬元│22.4萬元│3萬元 │
│ │其配偶為│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │太平洋房│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │屋公司員│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │工李裕賜│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┤
│2 │李季鴻 │000275 │A2-6F │ │47.99萬元 │47.95萬元 │32萬元 │32萬元 │3萬元 │
│ │ │ │A3-6F │ │47.51萬元 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │平均 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │47.75萬元 │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┤
│3 │王子文 │000240 │A3-3F │41 │50.61萬元 │51.43萬元 │14.6萬元│14.6萬元│3萬元 │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┤
│4 │蔣美龍 │000249 │A3-8F │43 │48.82萬元 │51.31萬元 │14萬元 │14萬元 │3萬元 │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┤
│5 │羅映玲 │000250 │A5-6F │42 │46.98萬元 │47.95萬元 │23萬元 │23萬元 │3萬元 │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┤
│6 │許登楓 │000225 │A2-7F │ │47.57萬元 │49.71萬元 │12萬元 │12萬元 │0元 │
│ │ │ │A3-7F │ │47.10萬元 │ │ 8萬元 │ 8萬元 │ │
└─┴────┴────┴───┴────┴─────┴─────┴────┴────┴────┘
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