臺灣士林地方法院刑事-SLDM,101,易,777,20130507,1

臺灣士林地方法院刑事判決
101年度易字第777號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡秉澄
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（101 年度調偵字第122 號），本院判決如下：

主 文

蔡秉澄無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告蔡秉澄係汎實國際股份有限公司（下稱汎實公司）之業務員，於民國94年7 月間，將告訴人王媛儀所有之慈恩園寶塔諴業股份有限公司（下稱慈恩園公司）寶塔塔位15個（起訴書載為25個，經公訴人當庭更正）換為25份「鴻運卡」生前契約商品後（被告使告訴人以塔位交換生前契約商品所涉詐欺取財部分，另經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以101 年度偵續字第441 號為不起訴處分確定），受告訴人委託，代為出售上開25份生前契約，詎蔡秉澄因週轉不靈，明知其所代售之上開生前契約並未成交，竟意圖為自己不法之所有，於95年5 月間，向告訴人訛稱其所代售之生前契約業已出售云云，而向告訴人收取移轉生前契約之手續費、過戶費及佣金共計新臺幣（下同）20萬元，嗣王媛儀發覺有異，始悉上情，因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例要旨參照）。

再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

又按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以被告之供述、證人即告訴人王媛儀之指訴、慈恩園公司101 年7 月19日慈字第101018號函及所附受讓塔位永久使用權狀契約書9 份、汎實公司所發行之鴻運卡契約書25份、鴻運卡4 張等，為其論據。

訊據被告固坦承其將告訴人所有之上開塔位15個換為鴻運卡生前契約後，受告訴人委託，代為出售上開生前契約，並於95年5 月間，向告訴人收取移轉生前契約之手續費、過戶費及佣金計20萬元，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其確已覓得上開生前契約之買家，且已談妥買賣價金、過戶方式等契約條件，始向告訴人收取20萬元之佣金及費用，嗣因該買家反悔，而未能簽約過戶等語。

四、程序部分：㈠按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，自得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實；

至於檢察官更正前後，是否具有同一性，則以其基本社會事實是否相同為判斷之基準，若其基本社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法，略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響。

又所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；

而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院101 年度臺上字第4804號、97年度臺非字第375 號、81年度臺非字第423 號判決意旨參照）。

本案原起訴意旨認被告係侵占其向告訴人收取之手續費、過戶費及佣金20萬元中之13萬元，而涉犯刑法第335條第1項侵占罪，公訴人則認被告係以詐術取得上開手續費、過戶費及佣金20萬元，而變更起訴法條為刑法第339條第1項詐欺取財罪，顯然係在不影響基本事實同一之情形下，更正其起訴之事實，依上開說明，其變更於法尚無不合，本院自應就公訴人更正後之犯罪事實為審判，合先敘明。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5 規定即明。

經查，本判決後所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固皆屬傳聞證據，惟當事人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據資料均具證據能力。

㈢本案後所引述之非供述證據，其作成及取得程序均無違法之處，且與本案具有關連性，證據能力均無疑義。

五、經查：㈠被告前係汎實公司之業務員，於94年7 月間，將告訴人所有之慈恩園公司吉祥型寶塔塔位15個換為鴻運卡生前契約後，受告訴人委託，代為出售上開生前契約，並於95年5 月間，向告訴人收取移轉生前契約之手續費、過戶費及佣金共20萬元，然被告迄未完成上開生前契約之過戶移轉手續，嗣於97年7 月間返還告訴人7 萬元，尚餘13萬元未返還告訴人等情，業經被告自承在卷（他字卷第123 頁、偵卷第70至71頁、調偵卷第49、58至61頁、本院101 年度審易字第2248號卷第76至77頁、本院卷第48至49、80、119 至122 頁），核與證人即告訴人王媛儀之指訴相符（偵卷第71頁、調偵卷第57至61頁、本院卷第89至90、123 至125 頁），並有慈恩園公司101 年7 月19日慈字第101018號函及所附轉讓清單1 份、受讓塔位永久使用權狀契約書影本9 份、慈恩園寶塔永久使用權狀讓渡申請書影本1 紙、永久使用權狀及轉讓登記表影本30份、慈恩園寶塔權狀/ 禮儀履約憑證、委託書影本各1紙、鴻運卡契約書影本25份、鴻運卡影本4 張、被告手寫收據影本1 紙在卷可稽（調偵卷第94至123 頁、他字卷第11至33頁），此部分之事實堪予認定。

㈡告訴人雖指訴被告係向其訛稱已賣掉鴻運卡生前契約，而收取上開20萬元等語（本院卷第90頁）。

然被告辯稱其已覓得買家，並談妥買賣價格，因公司作業上係要求買方開立以賣方為受款人之禁止背書轉讓支票，為避免嗣後無法向賣方收得佣金及相關費用，故一般會在訂約過戶前先向賣方收取佣金及相關費用，本案亦係經告訴人同意上開買賣價格後，始向告訴人收取佣金及相關買賣費用共20萬元，惟因上開買家以更低之價格取得他公司之生前契約後，無意購買上開鴻運卡生前契約，而未能完成買賣，其欲另覓買家，但未能覓得其他買家，故已將上開佣金及費用其中7 萬元返還告訴人等語。

經核上開告訴人指訴及被告供述，堪認被告確已向告訴人說明上開生前契約出售之價格，並據以計算佣金及相關買賣費用為20萬元，而向告訴人收取20萬元；

從而，本案所應審究者即為：被告是否以向告訴人佯稱「鴻運卡生前契約已賣掉」之方式詐騙告訴人，致告訴人陷於錯誤而交付上開20萬元？經查：⒈證人王媛儀雖證稱：被告係表示已將上開鴻運卡生前契約賣掉，總共賣300 萬元，而向其收取買賣價金之1 成為佣金，並表示此係公司規定，因曾有人賴帳，故要求其先給付現款，其表示當時僅能支付20萬，被告即表示先給付20萬，佣金之差額10萬元將在成交所得價金之支票面額中扣除，然被告嗣後以各種理由推託，迄未交付支票等語（本院卷第124 頁、第126 頁背面、第127 頁）。

惟告訴人並未將上開鴻運卡生前契約25份交付被告辦理權利移轉手續，上開25份生前契約仍在告訴人持有中，業經證人王媛儀證述明確（本院卷第123 、124 頁背面），並有告訴人所提出之上開生前契約影本25份可證，顯見上開生前契約之所有人迄今仍為告訴人，在95年5 月間並無「已賣掉」之情事，告訴人對此要無不知之理；

衡酌常情，一般人皆知悉在告訴人仍持有上開生前契約之情形下，告訴人仍為該等鴻運卡生前契約之所有人，而該等契約尚未出售予他人，則被告在此情況下是否仍可能以「鴻運卡生前契約已賣掉」等語詐欺告訴人，顯屬有疑。

⒉其次，買賣契約在一般情形下係由買賣雙方同時履行權利義務，是被告供稱就鴻運卡生前契約之買賣過戶，須買賣雙方當事人至公司簽訂買賣契約，由買方開具賣方抬頭之支票予賣方，賣方交付生前契約予買方收受，以辦理過戶等語（本院卷第127 頁），核與交易常情無違，應堪採信，益足徵上開鴻運卡生前契約之買賣方式係在買方交付價金之同時，由賣方交付生前契約以辦理過戶，始堪稱交易完成，告訴人既仍持有上開鴻運卡生前契約，自無已將該生前契約售出之情事，告訴人對此亦無不知之理；

證人即告訴人王媛儀亦證稱：被告係表示於交付上開價金支票時，再交付25份鴻運卡生前契約即可等語（本院卷第124 頁背面），顯見告訴人亦知悉上開生前契約尚未完成移轉過戶之程序。

從而，被告是否係以「鴻運卡生前契約已賣掉」等語詐欺告訴人，益屬有疑。

⒊被告就其於上開生前契約移轉過戶完成前，先行向告訴人收取佣金之原因，供稱：辦理生前契約轉讓手續時，生前契約之買賣雙方將會見面，倘至該時始收取佣金，無法防止買賣雙方為避免支付佣金而私下成交，導致業務員白忙一場等語（本院卷第130 頁背面），所陳亦與仲介交易之常情無違，自不能僅以被告係於上開生前契約之權利移轉程序完成前向告訴人收取20萬元佣金及相關費用，遽認被告涉有詐欺取財犯行。

⒋綜上各節，告訴人既明知上開生前契約之權利尚未移轉予他人，則被告是否係以「上開鴻運卡生前契約已賣掉」等語詐欺告訴人，使告訴人陷於錯誤而交付上開20萬元，顯屬有疑；

被告辯稱其係向告訴人告知買方出價，據以計算並先行收取佣金及相關費用乙節，與其所述鴻運卡生前契約之移轉過戶程序相符，亦與一般買賣、居間交易之常情無違，自無從僅憑告訴人上開指訴，即認被告涉犯詐欺取財犯行。

再者，被告及告訴人並未約定委由被告出售上開生前契約之期間，則被告於其所覓得之買方反悔不買後，欲另覓買方，而未即時向告訴人告知買方反悔之情事，且未立即將其所收取之20萬元佣金及相關費用退還告訴人，雖於交易誠信上有瑕疵，然究非於向告訴人收取上開20萬元之際，即係意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意而為。

從而，本案除告訴人之指訴外，並無其他證據足證被告係向告訴人佯稱其「已賣掉」上開鴻運卡生前契約25份，而以此方式向告訴人詐取上開20萬元，亦無證據足認被告係基於詐欺取財之犯意而向告訴人收取上開20萬元；

是公訴人所舉之證據不足認被告有施用上開詐術之行為，本案更無證據足認被告係基於詐欺取財之犯意所為，自難對被告繩以詐欺取財罪。

六、綜上，本案除告訴人之指訴外，並無其他證據足證被告有公訴意旨所指以詐術使告訴人交付上開20萬元之詐欺取財犯行，依上開說明，自不得僅憑告訴人之指訴，即認被告有上開公訴意旨所指犯行。

上開公訴人所舉之證據資料，在經驗或論理法則上既尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，自不得以上開證據資料作為斷罪之基礎，此外，復查無其他證據足認被告有公訴意旨所指上開犯行，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭潔如到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 楊秀枝
法 官 黃怡瑜
法 官 楊舒嵐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)，「 切勿逕送上級法院」。
書記官 胡嘉玲
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日