臺灣士林地方法院刑事-SLDM,102,侵訴,6,20130509,1

臺灣士林地方法院刑事判決 102年度侵訴字第6號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳元鴻
指定辯護人 黃柏彰律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第11797 號），本院判決如下：

主 文

丙○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共伍罪，各處有期徒刑壹年捌月，應執行有期徒刑肆年捌月。

事 實

一、丙○○自民國101 年8 月31日起，在位於臺北市大同區承德路2 段某美語補習班（補習班名稱及地址均詳卷，下稱本案補習班）設立之安親班擔任課後輔導老師，負責輔導安親班學生完成學校作業，而代號0000000000（93年10月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲女）於101 年9 月3 日至同年月11日參加上開安親班，上課時間如附表所示。

丙○○明知甲女為未滿14歲之女子，竟基於強制猥褻之犯意，於如附表所示上課期間，在本案補習班202 教室內，趁甲女至該教室前方教師座位處詢問功課時，利用其他學童之視線遭教師座位之桌子阻擋之機會，將甲女摟抱在身側或抱置於大腿上，隔著甲女所著衣物，徒手撫摸甲女之胸部、大腿內側、外側、臀部，或將手伸入甲女所著裙子，撫摸甲女之大腿、臀部及下體，撫摸時間約5 至7 秒，復趁教室內學童較少，且坐在甲女座位前、後之學童下課之際，藉口教導甲女功課，持學童座椅坐在甲女座位旁走道，將甲女圍困在座位內，利用與甲女對話之機會，隔著甲女所著裙子或褲子，徒手撫摸甲女之大腿內側、臀部，或將手自甲女大腿前方，伸入甲女所著裙子，撫摸甲女之大腿內側及下體，撫摸時間約5 至7 秒，以此違反甲女意願之方法，對甲女為猥褻行為共計5 次。

嗣甲女於101 年9 月11日晚間，向其父即代號0000000000甲 （真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙男）告知上情，經乙男報警處理，上情始為警所悉。

二、案經乙男訴由臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序事項按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本件被告丙○○係犯刑法第224條之1 之罪（詳如後述），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免甲女之身分遭揭露，依上開規定，對於甲女及甲女父母、就讀國小老師及本案補習班職員之姓名及年籍資料、甲女就讀國小之名稱、本案補習班之名稱及地址等足資識別甲女身分之資訊，均予以隱匿，核先敘明。

乙、實體事項

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

經查，證人乙男、甲女之母即代號0000000000乙（真實姓名、年籍均詳卷，下稱丙女）、本案補習班業務副理即代號0000000000E （真實姓名、年籍均詳卷，下稱丁女）、本案補習班櫃檯秘書即代號0000000000F （真實姓名、年籍均詳卷，下稱戊女）、甲女就讀國小之輔導老師即代號0000000000D （真實姓名、年籍均詳卷，下稱己女）、甲女就讀國小之代課導師即代號0000000000C （真實姓名、年籍均詳卷，下稱庚女）於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。

二、次按證人應命具結，但未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項定有明文；

又對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，為刑事訴訟法第187條第2項所明定，如檢察官於偵查中，訊問依法不命具結之證人時，未依刑事訴訟法第187條第2項之規定，告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，則檢察官違背上述法定程序所取得之證人陳述有無證據能力，應適用刑事訴訟法第158條之4 之規定認定之（最高法院99年度台上字第1141號判決可資參照）。

本件證人甲女於偵查中到庭作證時，因未滿16歲，依法不得令其具結，然檢察官未對甲女告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減等情，此有偵查筆錄在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第11797 號偵查卷第71至82頁），足見檢察官已違反刑事訴訟法第187條第2項所定之法定程序，惟因證人甲女依法既不得命具結，縱使檢察官未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，則其證詞之證據能力仍無適用刑事訴訟法第158條之3 之餘地，參酌上開所述，應依刑事訴訟法第158條之4 之規定，認定證人甲女於偵查中之證詞有無證據能力。

而檢察官於偵查中訊問甲女時，係由社工全程陪同，且檢察官當庭向甲女確認所述是否屬實，此有偵查筆錄可佐（見前開偵查卷第71至76、79、81至82頁），堪見檢察官於偵查中除未依刑事訴訟法第187條第2項之規定，告知甲女當據實陳述外，其餘訊問程序均無不當。

再者，刑事訴訟法第187條第2項雖規定就不得命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿飾、增、減等情，然經告知該等內容之證人如為不實證述，仍無須負擔偽證之刑事責任，亦即該項規定僅具有提醒證人應為真實陳述內容之用意，堪信檢察官對證人甲女未依刑事訴訟法第187條第2項之規定告知，應係出於疏忽，非為使證人迴避偽證罪責，而刻意未為告知；

復因依法不命具結之證人經告知刑事訴訟法第187條第2項之內容後，縱為不實證述者，仍無須負擔偽證責任，則即使檢察官疏未告知該項內容，亦難認對依法不命具結之證人決定是否為真實陳述一節，造成重大影響，是難謂檢察官違背法定程序之情節已屬重大。

另被告於本院審理時坦承犯行，且本院於準備程序及審理程序提示甲女偵查筆錄予被告及辯護人後，被告及辯護人對於甲女於偵查中所述證詞之證據能力均表示無意見，復未主張被告之訴訟權益因檢察官未依上開規定，對甲女告知當據實陳述而受有侵害，亦未聲請傳喚甲女到庭（見本院102 年度侵訴字第6 號卷第19頁、第28頁正、反面、第30頁反面至第31頁、第46頁反面至第47頁、第49頁反面），自難認檢察官於偵查中訊問證人甲女時，未依刑事訴訟法第187條第2項之規定告知一節，對於被告訴訟上防禦權益造成重大侵害，是本院依刑事訴訟法第158條之5之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認證人甲女於偵查中之陳述應有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本件證人甲女、乙男、丙女、丁女於警詢之證述，及甲女繪製之現場圖、案發情形示意圖、甲女就讀國小101 年11月2 日函檢附之輔導摘要事紀及輔導記錄，雖分屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，業經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議；

又本院審酌上開證人詢問筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，證人甲女於警詢時復經社工全程陪同；

另證人乙男證稱甲女向其表示甲女接受國小輔導老師輔導時，以繪圖方式陳述案發經過，其遂詢問甲女如何繪圖陳述，甲女即繪製卷附現場圖及案發情形示意圖等情（見前開偵查卷第80頁），可知該現場圖及案發現場示意圖均由甲女自行繪製，且與甲女就讀國小檢送輔導記錄中甲女繪製之現場圖相似，而上開國小函件檢附之輔導摘要事紀及輔導記錄，分別係甲女就讀國小輔導主任就甲女輔導時程所為之紀錄，及輔導老師己女與甲女進行個別輔導時，就晤談內容所為之紀錄，並由己女基於輔導諮商之專業知識，就甲女之心理狀態進行評估，因己女與被告非屬相識，應無刻意偏袒或構陷被告之必要，是就此等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。

貳、事實認定方面

一、被告自101 年8 月31日起，在本案補習班開設之安親班擔任課後輔導老師，負責輔導安親班學生完成學校作業，而甲女於101 年9 月3 日至同年月11日參加上開安親班，上課時間如附表所示，被告明知甲女為未滿14歲之女子，竟於如附表所示上課時間，在本案補習班202 教室內，趁甲女至該教室前方教師座位處詢問功課時，利用其他學童之視線遭教師座位之桌子阻擋之機會，將甲女摟抱在身側或抱置於大腿上，隔著甲女所著衣物，徒手撫摸甲女之胸部、大腿內側、外側、臀部，或將手伸入甲女所著裙子，撫摸甲女之大腿、臀部及下體，撫摸時間約5 至7 秒，復趁教室內學童較少，且坐在甲女座位前、後之學童下課之際，以教導甲女功課為由，持學童座椅坐在甲女座位旁走道，利用與甲女對話之機會，隔著甲女所著裙子或褲子，徒手撫摸甲女之大腿內側、臀部，或將手自甲女大腿前方，伸入甲女所著裙子，撫摸甲女之大腿內側及下體，撫摸時間約5 至7 秒，嗣甲女於101 年9月11日晚間，向乙男告知上情等情，已據被告於本院審理時坦承不諱（見本院102 年度侵訴字第6 號卷第19、26頁、第44頁反面、第50至53頁），並經證人甲女於警詢及偵查中證稱被告為安親班老師，其自101 年9 月3 日起參加上開安親班，其坐在靠牆之座位，被告自101 年9 月4 日開始，每次上課期間，均會在本案補習班202 教室內撫摸其身體，因其在上課時，會至教室前方教師座位旁，向被告問問題，被告會徒手自其大腿逐漸往上撫摸，有時隔著其所著衣物撫摸其大腿、臀部，有時會伸入其所著裙子，撫摸其大腿、臀部、內褲，被告亦會隔著其所著上衣，徒手撫摸其胸部，因教師座位之桌子高度較高，教室內其餘學童之視線遭教師座位之桌子阻擋，無法看到被告撫摸其身體之情形，此外，被告亦會以指導功課為由，持學童座椅坐在其座位旁走道，隔著其所著衣物或將手自其大腿前方伸入其所著裙子，撫摸其大腿、臀部、內褲，此時坐在其座位前、後方之學童均不在座位上，因其寫字速度較慢，完成功課之時間較晚，當其離開教室時，安親班多數學童均已下課離去，而被告每次撫摸其身體之時間約5 至7 秒，被告未曾將手伸入其內褲，亦未脫去其所著衣物，其係先向乙男告知遭被告撫摸身體之事，丙女經乙男告知後，亦向其詢問遭被告撫摸身體之情形（見前開偵查卷第20至22、72至76、79、81至82頁），證人乙男證稱甲女參加上開安親班之時間如附表所示，其每日均會至安親班接甲女下課，因甲女完成作業之時間較晚，當其抵達安親班時，教室內常僅有被告及甲女，而甲女係於101 年9 月11日晚間向其告知遭被告撫摸大腿內、外側、胸部等處之事，適丙女於甲女告知上情期間返家，丙女即帶甲女回房詢問細節等情（見前開偵查卷第21、23至24、76至79、141 頁），證人丙女亦證述其於101 年9 月11日晚間返家時，聽聞甲女向乙男告知被告將手伸入甲女所著裙子，撫摸甲女大腿等情後，其將甲女帶回房間，向甲女確認遭被告撫摸之身體部位，當其以手碰觸甲女之胸部、將手伸入甲女所著裙子碰觸甲女大腿內、外側、隔著甲女內褲碰觸甲女下體等部位時，甲女均表示該等部位曾遭被告撫摸，甲女亦主動向其提及被告曾撫摸甲女臀部，但當其將手伸入甲女所著內褲時，甲女即答稱被告未曾將手伸入甲女內褲等情（見前開偵查卷第32、78、142 頁），證人丁女復證稱被告於101 年8 月31日至同年9 月13日擔任上述安親班之課後輔導老師，甲女參加安親班之時間如附表所示，因甲女寫字速度較慢，下課時間通常較其他學童為晚，而乙男係於101 年9 月13日至本案補習班，向其反應甲女遭被告撫摸身體之事等情（見前開偵查卷第35至36、93、95頁），證人戊女亦稱其於安親班上課時間負責巡堂，曾見被告坐在甲女座位旁走道，指導甲女功課等情（見前開偵查卷第123 至124 、127 頁），證人己女亦於偵查中證述乙男向甲女就讀之國小反應甲女遭安親班老師撫摸身體後，其自101 年9 月14日起，與甲女進行個別輔導，自甲女繪製之自畫像中，甲女係將雙手放在身體後方之情形，足以顯示甲女個性較為順從，甲女表示係向乙男詢問他人可否撫摸大腿，乙男始知甲女遭安親班老師撫摸身體之事，甲女復向其提及被告係在安親班其餘學童下課後，坐在甲女身旁指導作業，並撫摸甲女腿部，且甲女前往安親班教室前方教師座位時，應被告要求靠近被告後，被告即將手伸入甲女所著裙子，撫摸甲女身體等情（見前開偵查卷第143 至144頁），證人庚女於偵查中具結證稱其擔任甲女就讀國小班級之代課導師，依其與甲女相處經驗，甲女對於事實陳述均無說謊或捏造情形等情（見前開偵查卷第144 至146 頁），另有本案補習班員工人事紀錄表、本案補習班平面圖、現場照片、202 教室桌椅高度測量照片、甲女繪製之現場圖、案發情形示意圖、甲女就讀國小101 年11月2 日函檢附之輔導摘要事紀及輔導記錄、前開安親班上課時間表、座位表、甲女戶籍資料附卷可稽（見前開偵查卷第38至51、62至63、99至104 、129 至134 頁、101 年度偵字第11797 號不公開卷第13至20頁，本院密封卷），足認被告所為上開自白應與事實相符，前揭事實堪以認定。

二、被告固陳稱其於上開時、地，撫摸甲女身體時，未對甲女施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等強制方法，甲女亦未為抗拒行為等情（見本院102 年度侵訴字第6 號卷第26頁），且證人甲女稱其遭被告撫摸身體時，未以言詞表示拒絕，亦未躲開或以將被告之手拍開等方式反抗等情（見前開偵查卷第22、74頁）。

惟按刑法第2 編第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，揆諸其中第227條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第221條第2項『準強姦罪』，改列本條第1項；

第224條第2項『準強制猥褻罪』改列本條第2項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第221條之理由說明：「六、現行法第221條第2項準強姦罪係針對未滿14歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第308條之8 （即修正後之第227條第1項及第2項）」等情，足見行為人倘與未滿16歲之男女合意而為性交或猥褻，僅構成刑法第227條之對於未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，換言之，刑法第227條之罪係以行為人與未滿16歲之男女合意為構成要件，倘行為人對於未滿16歲之男女非合意而為性交或猥褻，自不得論以刑法第227條之罪；

而刑法第221條第1項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，且於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項之意旨，及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項等規定，應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為，縱使行為人未實施符合強暴、脅迫等例示所揭示之強制手段，如行為人之行為已妨害被害人性自主決定之意思自由，即該當違反意願之要件（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議、102 年度台上字第248 、1155號判決可資參照）。

經查：

（一）被告陳稱其於上開時、地，撫摸甲女身體前，未詢問甲女是否同意其撫摸身體等情（見本院102 年度侵訴字第6 號卷第26頁），可見被告於撫摸甲女身體前，未徵得甲女同意。

又證人甲女於警詢及偵查中均證述被告於上開時、地，撫摸其胸部、大腿、下體等身體部位時，會以溫柔語氣對其說「要乖乖、要認真寫功課」，其感覺不舒服，亦不願讓被告撫摸身體，其遭被告撫摸前開身體部位時，會慢慢站起，但被告仍繼續撫摸動作等情（見前開偵查卷第22、72、74頁），佐以證人丙女證述其於101 年9 月11日晚間，在住處房間向甲女詢問遭被告撫摸之身體部位時，甲女提及每次被告撫摸甲女身體時都很溫柔，同時被告會以溫柔語氣對甲女說「要乖乖」之類言詞等情（見前開偵查卷第78、142 頁），及證人甲女所稱其有時會感覺到被告撫摸其身體，有時無法確定被告有無撫摸其身體等情（見前開偵查卷第21至22頁），堪信被告於上開時、地撫摸甲女身體時，動作甚為輕柔，卻仍使甲女感到不舒服，且甲女遭被告撫摸身體時，會以緩慢起身之方式回應，足認甲女所述其因被告撫摸身體之動作感到不舒服，應非指遭被告用力拍、捏、碰觸所造成之身體疼痛感，而係指身體隱私部位遭被告碰觸所造成之心理羞恥等不悅感受；

另證人甲女證述因被告於101 年9 月11日撫摸其身體之次數最多，其始將遭被告撫摸之事告知父母等情（見前開偵查卷第81頁），證人乙男復證稱甲女於101 年9 月11日晚間對其表示「爸爸，我有事要跟你講，但是不知道怎麼講」，其向甲女表示有事就應該說後，甲女即稱被告對其做一些不舒服之事，經其再次詢問，甲女始說明遭被告撫摸身體之細節等情（見前開偵查卷第24、77、141 頁），自甲女因遭被告撫摸身體之次數增加，即欲向父母反應，及甲女向乙男反應此事之初，非直接陳述遭撫摸之過程，反係表示不知如何啟口等態度觀之，堪認被告撫摸甲女前開身體部位之行為，已使甲女感到羞恥及不悅，亦徵被告撫摸甲女前述身體部位之舉動，應非與甲女合意所為。

（二）又依前所述，甲女係於101 年9 月3 日首次參加上開安親班，且被告陳稱甲女於101 年9 月3 日抵達安親班時，已完成學校作業，其僅協助甲女訂正作業，並拿點心予甲女食用，甲女即在座位自行看書，與其未有其他互動，而其係自101 年9 月4 日起，即碰觸甲女身體等情（見前開偵查卷第110 頁，本院102 年度侵訴字第6 號卷第18頁、第52頁反面），核與證人甲女指稱被告係自101 年9 月4 日起，撫摸其前揭身體部位等情相符（見前開偵查卷第21、74頁），可知甲女於101 年9 月3 日首次參加上開安親班時，與負責指導安親班之被告互動非屬頻繁，且被告於其與甲女相識之第2 日即101 年9 月4 日，即撫摸甲女前開身體部位，因甲女與被告結識之時日甚為短暫，2 人非屬熟識，互動情形亦非密切，衡情，甲女當無基於愛慕而同意被告撫摸其身體隱私部位之可能。

又證人甲女證稱其於如附表所示安親班上課期間，會至202 教室前方教師座位之白色長桌旁，向被告問問題，其係走入白色長桌與白板間之空間，站在教師座椅旁，被告即會撫摸其胸部、大腿、下體等處，此時教室內其餘學童之視線因遭白色長桌阻擋，未見被告撫摸其身體之動作，此外，被告亦會持學童座椅坐在其座位旁之走道，將其圍在自己座位之小空間中，趁指導其作業時，撫摸其大腿、臀部、下體等處，此時坐在其座位前、後之學童均已離去等語（見前開偵查卷第20、22、72至73頁），被告復陳稱甲女至教室前方教師座位旁詢問作業時，其曾將甲女抱至大腿上，亦會以手將站在教師座位旁之甲女攬至身側，且其會持學童座椅坐在甲女座位左側之走道，指導甲女作業等情，因甲女寫作業之速度較慢，通常甲女係最後離開安親班之學童等情（見前開偵查卷第108 頁，本院102 年度侵訴字第6 號卷第18頁正、反面），足見證人甲女與被告所述情節互核相符；

而本案補習班202 教室前方擺放高度約75.5公分之白色長桌1 只，白色長桌與懸掛於教室牆壁之白板間，擺放教師座椅1 只，該座椅之坐墊離地約43公分，學童座位之桌子高度約69公分，學童座椅之坐墊離地約40公分，且甲女座位左側為走道、右側即為教室牆壁等情，此有現場照片、現場位置示意圖、202 教室桌椅高度測量照片在卷可稽（見前開偵查卷第47至48、50、51、99至102 頁），且檢察官於101 年10月24日當庭測量甲女之身高為124.5 公分，此有測量結果可憑（見前開偵查卷第79頁），是足信被告係在甲女至教師座位旁詢問作業之際，利用教師座位之桌子高度較學童座位為高，坐在座位之學童視線遭教師座位之桌子阻擋之機會，撫摸甲女胸部、大腿、臀部、下體等身體部位，復因甲女座位之右側靠牆，當被告以指導作業為由，持學童座椅坐在甲女座位左側之走道時，形同將甲女圍困在座位內，被告即利用坐在甲女座位前、後之學童下課之機會，撫摸甲女之大腿、臀部、下體等身體部位，亦即被告係刻意利用桌椅高度、甲女所在位置等節，在其撫摸甲女身體之行為不易遭人察覺之情形下，以指導作業為由，撫摸甲女之身體，復於撫摸甲女身體時，刻意以溫柔語氣安撫甲女情緒，益徵被告非與甲女合意為前開行為。

再者，證人戊女證稱甲女個性較會撒嬌，會對其作摟抱動作等情（見前開偵查卷第124 頁），證人庚女亦稱甲女不怕生，會主動親近成年人、較會撒嬌等情（見前開偵查卷第145 頁），堪見甲女個性主動、熱情，無畏與成年人互動，然證人己女證述乙男向甲女就讀之國小通報被告撫摸甲女之事後，其經校方指派對甲女進行輔導，其在輔導過程中，向甲女了解遭被告撫摸身體之情形後，其向甲女表示要碰觸甲女身體時，即發覺甲女呈現緊張情緒且身體僵硬等情（見前開偵查卷第143 頁），證人丙女復於警詢時證稱甲女參加上開安親班前，係與其或乙男一起睡，但甲女參加該安親班後，數度要求單獨睡，且有時甲女洗完澡後，會要求自行穿衣，不願讓其協助穿衣，此等情形均為甲女參加安親班前未曾出現之異常反應等情（見前開偵查卷第33頁），證人乙男亦證稱甲女於本案發生後，情緒較不穩定，會突然不耐煩丟擲物品之異常情緒等情（見前開偵查卷第24、80、141 頁），足見個性主動、熱情之甲女遭被告撫摸身體後，出現情緒不穩定及抗拒肢體碰觸等異常情形，復佐以證人甲女經警詢問對被告之感受時，答稱「我要把他（指被告）的眼睛遮住」等情（見前開偵查卷第22至23頁），亦堪認被告撫摸甲女身體之行為，應已妨害甲女性自主決定之意思自由。

（三）至於被告於上開時、地，撫摸甲女身體時，固未對甲女施以強暴、脅迫、恐嚇等強制方法，甲女亦未以言詞表示拒絕，或為反抗行為等情，業於前述。

惟依首揭所述，刑法第221條所稱「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」、「公民與政治權利國際公約」、「經濟社會文化權利國際公約」等規定，應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人須有實行具體違反被害人意願之方法行為，縱使行為人未實施符合強暴、脅迫等例示所揭示之強制手段，如行為人之行為已妨害被害人性自主決定之意思自由，即該當違反意願之要件，換言之，縱使被告未對甲女施以強暴、脅迫等強制手段，仍非無成立刑法第224條之1 加重強制猥褻罪之可能；

又據前述，甲女雖因被告撫摸其身體隱私部位之行為，內心感到厭惡、羞恥等不悅情緒，然當時甲女未滿8 歲，尚屬稚齡兒童，反應及表達能力甚為有限，衡情，當其在安親班教室遭被告撫摸前述身體隱私部位時，應甚感不知所措，且依證人庚女前開所述，甲女個性較為順從，則甲女或因年紀尚幼，反應能力有限，不知如何反應及表達內心不悅感受，或因個性較為順從，平時不善於表達拒絕之意，致未當場立即以言詞或推打等動作，向被告表示拒絕或反抗，即難謂與常情有違，自無從僅以甲女未為明確拒絕或反抗行為，逕認甲女同意被告撫摸身體；

況被告撫摸甲女身體，非與甲女合意而為，且被告所為該等行為已妨害甲女性自主決定之意思自由，參酌首揭所述，應認已該當刑法第221條所定違反意願之要件，不因被告有無實施強制手段或甲女有無反抗而異，是辯護人以被告未對甲女施以強暴、脅迫，甲女亦未以言詞表示拒絕或為反抗行為，認被告所為僅成立刑法第227條第2項之罪等情，即非有據。

本件事證明確，被告之犯行應堪認定。

叁、法律適用方面

一、按所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利（最高法院100年度台上字第393 號判決可資參照）。

本件被告於前揭時、地，隔著甲女所著衣物，撫摸甲女之胸部、大腿內側、外側、臀部，並將手伸入甲女所著裙子，撫摸甲女之大腿內側、外側、臀部及下體，撫摸時間約5 至7 秒，該等行為在客觀上足以誘起他人性慾，主觀亦應足以滿足被告之性慾，參酌上開所述，自屬猥褻行為無誤；

又被告所為上述行為，已妨害未滿14歲之甲女性自主決定之意思自由，核被告所為，係犯刑法第224條之1 之對未滿14歲之女子強制猥褻罪。

另成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文；

本件被告對甲女為前開猥褻行為時，甲女固屬未滿12歲之兒童，惟因刑法第224條之1 係以被害人年齡為處罰之特別要件，依據兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自毋庸適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

二、檢察官雖指被告涉犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪，然據前所述，被告非與甲女合意為上開猥褻行為，自無成立刑法第227條第2項之罪之餘地，復因被告所為已妨害甲女性自主決定之意思自由，即屬以違反甲女意願之方法而為，應論以刑法第224條之1 之加重強制猥褻罪，檢察官上開所指容有未洽，因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

三、又證人甲女證稱被告於如附表所示安親班上課期間，各次上課均會撫摸其身體1 次以上等情（見前開偵查卷第74頁），亦即被告於如附表所示各日，撫摸甲女身體之次數非屬單一，惟因被告於同日所為數次猥褻行為，係於密切接近之時間及同一教室實施，侵害之法益亦屬同一，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，各論以一罪。

另被告在如附表所示期間，於不同日所為之猥褻行為，犯罪時間明顯可分，犯意應屬各別，應予分論併罰。

四、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

本件被告係犯刑法第224條之1 之加重強制猥褻罪，該罪之法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，被告所為上開行為，雖已妨害甲女性自主決定之意思自由，而違反甲女意願，然與以暴力、威嚇等方式實施強制猥褻犯行者相較，本件犯罪情節及惡性較屬輕微，復未造成甲女身體傷害，另被告於本院審理時已坦承其於上開時、地，未詢問甲女意願，即撫摸甲女身體等情，並就其所為表示悔悟，且當庭向甲女家屬道歉（見本院102 年度侵訴字第6 號卷第31、54頁），是認就被告所為各次犯行，科以最低度刑尚嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，減輕其刑。

五、爰審酌被告擔任安親班指導老師，未維護師道尊嚴，亦未謹守男女互動份際，明知甲女係未滿8 歲之幼齡兒童，為滿足一己之私慾，即利用指導甲女作業之機會，對甲女為前述猥褻行為，對於甲女心理造成嚴重傷害，影響甲女之健全成長，所為甚非有當，復迄未與甲女家屬達成和解，然被告為前述犯行時，未對甲女施以強暴、脅迫等強制方法，未使甲女受有身體上之傷害，犯罪手段尚屬平和，且被告於本院審理時坦承未經詢問甲女意願，即對甲女為前開猥褻行為，且深表悔悟，並向甲女家屬表示歉意，犯後態度尚屬良好，併其前案紀錄等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。

至於刑法第50條固於102 年1 月23日經修正公布，並自102 年1 月25日起施行，修正前該條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

修正後該條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行者，依第51條規定定之。」

亦即該條規定業經修正，惟因被告所為本件各次犯行之宣告刑非屬修正後刑法第50條第1項但書所列各款情形，依據修正前、後之規定，均應併合處罰，即無庸為新、舊法之比較適用，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第224條之1 、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳雅瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 5 月 9 日
刑事第八庭審判長法 官 楊秀枝
法 官 楊舒嵐
法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 5 月 9 日
書記官 謝金宏
附錄論罪科刑法條：
刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
【附表】
┌──┬───────────┬──────────────┐
│編號│        日期          │  甲女參加安親班之上課時間  │
├──┼───────────┼──────────────┤
│ 1  │101 年9 月4 日（週二）│下午4 時30分至晚間7 時30分許│
├──┼───────────┼──────────────┤
│ 2  │101 年9 月5 日（週三）│下午4 時30分至晚間7 時30分許│
├──┼───────────┼──────────────┤
│ 3  │101 年9 月6 日（週四）│中午12時30分至晚間6 時50分許│
├──┼───────────┼──────────────┤
│ 4  │101 年9 月10日（週一）│下午4 時30分至晚間6 時50分許│
├──┼───────────┼──────────────┤
│ 5  │101 年9 月11日（週二）│下午4 時30分至晚間7 時30分許│
└──┴───────────┴──────────────┘