臺灣士林地方法院刑事-SLDM,102,審易,1437,20130924,1

臺灣士林地方法院刑事判決 102年度審易字第1437號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 凌榮華
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第33號、第385 號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文

凌榮華施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據除均引用附件檢察官起訴書之記載外（詳附件），另更正、補充如下：㈠起訴書犯罪事實欄第11至12行之「101 年11月1 日為警採尿回溯前4 日內之某時許，在不詳地點」應更正為「101 年11月1 日為警採尿前之某時許，在新北市○○區○○路00號3樓住處」；

第15至16行之「102 年1 月7 日為警採尿回溯前4 日內之某時許」應更正為「102 年1 月7 日為警採尿前之某時許」；

第18至19行之「102 年1 月7 日1 時48分許，為警在臺北市○○區○○路000 巷0 號5 樓『千賓商務旅館』502 室實施臨檢而查獲」應更正為「102 年1 月6 日21時15分許，為警於臺北市○○區○○路000 巷0 號5 樓『千賓商務套房』506 室實施臨檢而查獲」。

㈡證據部分補充：被告凌榮華於本院準備程序及審理時之自白（見本院卷第22頁背面及第25頁）。

二、按毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540 號判決參照）。

經查，本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，並於執行完畢後5 年內再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒並執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離首開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經法院為觀察、勒戒之保安處分，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。

三、核被告凌榮華所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開2次施用第二級毒品罪，時間不同，犯意各別，應予分論併罰。

又被告前因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度湖簡字第490 號判決處有期徒刑3 月確定，已於101 年9 月26日縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及法院多次判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後一貫坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，認公訴人就本件被告2 次施用毒品犯行，各建議求處有期徒刑7 月之刑度尚稱妥適，爰各量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、末查被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，並自公布日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

，而修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

。

是以，修正前之刑法第50條於修正後移列為第1項，並增訂第1項但書及第2項，惟本案被告所犯2 罪乃均屬不得易科罰金之罪，並非該條新增但書之情形，是修正後之規定並未較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段適用行為時之法律，並參酌公訴人之建議，就該2 罪合併定如主文所示之應執行之刑，附此敘明。

五、至被告雖於本件如起訴書犯罪事實一所示施用毒品犯行為警查獲時，供稱扣案之安非他命1 包、吸食器1 組及分裝勺1支為其所有，嗣於本院審理時則改稱其所有供本件2 次施用毒品所用之玻璃球業已丟棄等語（分見第385 號偵卷第6頁、本院卷第25頁），然前開查獲之安非他命、吸食器及分裝勺等物，係員警於另案查獲被告與案外人高建昌共同涉犯竊盜案件時，當場於高建昌所駕駛自用小客車內查扣之物，與本次查獲被告之時、地已有不同，且被告於上揭施用毒品犯行為警查獲當時，並未扣得任何施用毒品相關證物，有臺北市政府警察局內湖分局102 年1 月6 日北市警內分刑字第00000000000 號、102 年2 月1 日北市警內分刑字第00000000000 號移送書、102 年1 月7 日刑事案件報告單、潭美派出所臨檢記錄表及102 年9 月16日職務報告各1 份在卷可稽（分見第385 號偵卷第1 至2 頁、第4 頁及第13頁；

本院卷第26至29頁），而衡情被告既已坦承本件如起訴書犯罪事實一㈡所示施用毒品犯行，當無就該等扣案物是否為其所有供該次犯罪所用為不實陳述之必要，堪認被告於本院審理時所述較符合事實而屬可信，則該玻璃球既據被告陳稱業已丟棄，衡情應已滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，修正前刑法第50條，判決如主文。

本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
刑事第一庭法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
附錄本件論罪科刑依據法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。