臺灣士林地方法院刑事-SLDM,102,審簡上,33,20130529,1

臺灣士林地方法院刑事判決 102年度審簡上字第33號
上 訴 人
即 被 告 林張來于
上列上訴人因賭博案件，不服本院內湖簡易庭中華民國102 年2月27日102 年度湖簡字第70號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第12033 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林張來于共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之傳真機壹臺、計算機壹臺、簽注單參張、六和手冊壹本及開獎單壹張均沒收。

事 實

一、林張來于與姓名、年籍不詳綽號「阿成」之成年男子，共同基於賭博、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國101 年10月間某日起，由該自稱「阿成」之男子擔任組頭，林張來于擔任「柱仔腳」，並由林張來于提供其位於臺北市○○區○○路000 巷0 弄0 號住處做為公眾得出入之賭博場所，經營「香港六合彩」簽注站，接受不特定多數人簽賭下注，賭博方式為香港六合彩開出之號碼做為對獎號碼，每注簽賭金為新臺幣（下同）80元，再以開獎號碼決定輸贏，如簽中二星可得5,600 元彩金，如簽中三星可得56,000元彩金；

如未簽中，簽賭之賭資則歸由該自稱「阿成」之人所有，林張來于則每注抽取佣金2 元牟利。

嗣於101 年10月13日晚上8 時許，在上址為警當場查獲，並扣得其所有供經營賭博所用之傳真機1 臺、計算機1 臺、簽注單3 張、六和手冊1 本及開獎單1 張等物，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

查本件被告林張來于及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。

貳、實體事項：一、上開事實，業據被告林張來于於偵查中及本院審理時坦承不諱（分見偵卷第6 、26頁、本院102 年5 月15日審判筆錄第2 頁），並有新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片3 張在卷可稽，且有如事實欄所載之扣案物品可資佐證，足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。

是本件事證明確，被告之犯行均堪認定，皆應予依法論科。

二、核被告林張來于所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。

被告與姓名、年籍均不詳，綽號「阿成」之成年男子間就本件之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。

經查，本案被告自101 年10月間某日起至同年月13日晚上8 時許為警查獲止，該期間所為意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，本質上即均含有反覆實施性質，應論以集合犯之實質上一罪。

另被告以一行為同時觸犯上開3 罪名，為裁判上一罪之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。

原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決於理由欄中認定被告所犯前揭3 罪名，應從一重以意圖營利聚眾賭博罪處斷，然於主文欄中卻諭知被告「共同意圖營利，供給賭博場所」，顯然矛盾，容有未洽，又主文欄中宣告沒收部分，就「簽注單參張」及「開獎單壹張」，分別誤載為「簽簽注單參張」及「開獎單壹張元」，亦有未洽。

原審判決既有前揭可議之處，即難維持，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告提供賭博場所並聚眾賭博，助長投機風氣，危害社會善良風俗，惟考量其前無何犯罪前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，犯後坦承犯行，態度尚稱良好，並其犯罪之動機、目的、手段、營利期間及所得，兼衡其具有國小畢業之智識程度、無業、目前由子女扶養及患有糖尿病之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

至扣案之傳真機1 臺、計算機1 臺、簽注單3 張、六和手冊1 本及開獎單1 張，均為被告所有且供其為本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條前段、後段、第266條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宣每到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 林秀鳳
法 官 徐文瑞
法 官 劉瓊雯
本判決不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官 吳尚文
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
附錄本件論罪科刑依據法條全文
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。