臺灣士林地方法院刑事-SLDM,102,審簡上,20,20130529,1

臺灣士林地方法院刑事判決 102年度審簡上字第20號
上 訴 人
即 被 告 鍾香齡
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院士林簡易庭中華民國102 年1 月23日102 年度士簡字第55號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：101 年度偵字第13241 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告鍾香齡係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪，各判處有期徒刑3 月，並各諭知易科罰金之折算標準為新臺幣（下同）1 千元折算1 日，並定應執行有期徒刑5 月，其認事、用法均無不當，量刑亦認妥適，應予維持，除引用第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（詳附件）外，另就證據部分補充：被告鍾香齡於本院準備程序及審理時之自白（見本院審簡上字卷第18頁背面及第26頁背面）。

二、被告上訴意旨略以：伊因年事已高、精神狀態不佳，一時糊塗始為本件犯行，又伊竊取、盜刷之財物價值非鉅，犯後復已坦承犯行，並與被害人達成和解，全額賠償被害人之損害，參以被害人亦出具證明書建請法院給予緩刑，故請求予以緩刑之自新機會等語。

三、按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1 、2 款固有明文。

然凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號判例要旨、89年度台非字第62號、89年度台上字第222 號判決要旨可資參照）。

次按刑法第74條第1項第2款所稱「5 年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準（同院92年第18次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件被告於民國101年7 月11日因竊盜等犯行，經臺灣臺北地方法院於101 年10月16日以101 年度簡字第2748號判決處有期徒刑2 月、3 月、2 月，應執行有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，並已於101 年11月12日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，則被告既於本案宣判前5 年內，曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，揆諸上開說明，即與得宣告緩刑之要件不符，是被告上訴求為緩刑宣告云云，並無理由，應予駁回。

至修正刑法第50條雖於原審判決日之102 年1 月23日公布，並自公布日施行，惟法規明定自公布日施行者，自公布之日起算至第三日起發生效力，中央法規標準法第13條定有明文，則該修正刑法第50條自係於原審判決後之102 年1 月25日始發生效力，是對被告而言，並無行為後法律有變更之情形，原審未依刑法第2條第1項之規定為同法第50條之新舊法比較，洵屬妥適，惟本院裁判時，上揭法律既已修正，嗣經比較後，仍依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之法律，爰予補正，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條、修正前刑法第50條、第2條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宣每到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 林秀鳳
法 官 劉瓊雯
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 102 年 6 月 3 日