臺灣士林地方法院刑事-SLDM,102,訴,47,20130531,1

臺灣士林地方法院刑事判決 102年度訴字第47號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 葉庭安
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第13891 號），本院判決如下：

主 文

葉庭安販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月，扣案之第二級毒品（含MDMA，驗餘淨重共計肆佰陸拾伍點捌伍公克）均沒收銷燬，扣案之包裝第二級毒品之玻璃瓶陸拾玖瓶、行動電話壹支（含門號為0000000000號之SIM 卡壹張）均沒收。

事 實

一、葉庭安明知MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖牟利，基於販賣含有第二級毒品MDMA成分液體（俗稱神仙水）之犯意，於民國101 年12月3 日，先以其持有之行動電話門號0000000000號與王祐昇（綽號「阿佑」）聯繫後，在王祐昇位於臺北市民權西路、龍江路口附近之住處內，商議以新臺幣（下同）1 萬2 千元向王祐昇購入神仙水70瓶，並約定日後取貨（尚未給付購毒價款），同月7 日中午，葉庭安再次前往上揭王祐昇住處，向王祐昇取得議定數量之神仙水（惟因計算錯誤僅取得69瓶），欲俟機販賣予不特定人牟利。

嗣於同日下午1 時40分許，葉庭安因交通違規為警攔查，經警發覺有異並扣得上開神仙水69瓶（驗餘淨重共計465.85公克）及葉庭安所有供本件販賣未遂使用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉上情，葉庭安到案後則供出毒品上游王祐昇，並經查獲。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

同法第159條之5 亦有明文。

經查：㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；

又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外。

內政部警政署刑事警察局101 年12月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第206條第1項規定，具有證據能力。

㈡至本院以下所引用之書證，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第34頁背面、第90頁背面至第92頁背面），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該書證作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，是均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開販賣第二級毒品未遂之犯行，業經被告葉庭安於偵查及本院審理程序時坦認不諱（見偵卷第44頁至第45頁、第62頁至第63頁、第94頁、本院卷第34頁、第90頁背面），並有扣得玻璃瓶共計69瓶（分別含綠色、藍綠色、藍色、紅色混濁狀液體）、被告所有之行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張），而前揭扣得之液體經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，均驗出第二級毒品MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）等情，有該局101 年12月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可佐（見偵卷第97頁至第98頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1 ）意圖營利而販入，（2 ）意圖營利而販入並賣出，（3 ）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1 ）、（2 ）販賣罪之著手（最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一）決議可資參照），是被告基於營利意圖販入第二級毒品，雖尚未賣出，業已該當於販賣毒品罪之著手，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

另被告僅販入毒品尚未賣出，未達既遂程度，為未遂犯，應依刑法第25條第2項減輕其刑，又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，而被告所為上開販賣第二級毒品未遂之犯行，均經其於偵查及本院審判程序中坦承不諱（見偵卷第44頁至第45頁、第62頁至第63頁、第94頁、本院卷第34頁、第90頁背面），自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑，且被告到案後已供出毒品來源王祐昇，並經警方移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查中，有該署102 年5 月3 日北檢治景102 偵4645字第27251 號函附卷可佐（見本院卷第87頁），足認被告亦符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰依該條項減輕其刑並依刑法第71條第2項之規定依序遞減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1553號判決可資參照）。

至於辯護人另請求依照刑法第59條規定予以酌量減輕其刑一節（見本院卷第100 頁），惟被告本次扣得第二級毒品MDMA多達69瓶，重量亦高達4 百餘公克，倘流入市面流通，將造成極大危害，況且被告業有如上之減輕其刑事由，實難認有何情輕法重，再予酌量減輕其刑之必要，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

爰審酌被告販入數量甚鉅之第二級毒品，並伺機販售牟利，對社會造成極大隱患，兼衡被告前於99年間甫因持有毒品遭法院判處罪刑並宣告緩刑確定，猶不能記取教訓深自悔悟，竟又再犯本件犯行，以及被告犯後仍坦承犯行等一切情狀，並援引前揭減刑規定，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：㈠扣案之第二級毒品MDMA共69瓶（驗餘淨重共計465.85公克）均沒收銷燬，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬（而該69瓶液體中亦均含微量第三級毒品愷他命，然液體成分無法析離，乃併同宣告沒收銷燬），至於鑑驗時採樣之MDMA共計13.05 公克，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。

㈡另扣案之包裝第二級毒品MDMA之玻璃瓶69瓶等物，既有防止毒品裸露、散逸及便利毒品攜帶之功能，且既得與毒品分別鑑秤重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，又該等物品為被告所有供本件販賣未遂所用之物，以及扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SI M卡1 張），業經被告坦認為其所持用及供聯絡本件運輸毒品之用在卷無訛（見本院號第92頁背面），是以，上開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且因已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，故不另諭知如全部或一部不能沒收時應追徵其價額（最高法院96年度台上字第755 號、第832 號判決可資參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官王啟旭到庭執行職務

中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
刑事第九庭審判長法 官 陳美彤

法 官 王沛雷

法 官 劉育琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 白瑋伶
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。