臺灣士林地方法院刑事-SLDM,104,審訴,235,20150825,1

臺灣士林地方法院刑事判決 104年度審訴字第235號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭文祺
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3246號），本院判決如下：

主 文

鄭文祺未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

事 實

一、鄭文祺前因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第327 號判決處有期徒刑1 年2 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定，嗣經本院以96年度聲減字第760 號裁定減刑為有期徒刑7 月，併科罰金5 萬元確定；

又因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第2500號判決處有期徒刑3 年6 月，併科罰金5 萬元確定；

再因違反商業會計法案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以98年度簡字第1745號判決處有期徒刑6月，減為有期徒刑3 月確定，上開後2 案經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第4849號裁定定應執行刑有期徒刑3 年8 月確定，以上各罪接續執行，已於民國99年9 月30日因縮短刑期假釋出監，所餘期間交付保護管束，後於100 年1 月9 日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

詎仍未悛悔，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於未經許可持有具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於103 年12月5 日某時許，以1 萬元之代價，在網路上向真實姓名不詳、年約50歲之綽號「小偉」之成年男子，購得具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）1 支、具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈1 顆、直徑8.9 ±0.5mm 非制式子彈6 顆（上開子彈均經鑑定試射）、未具殺傷力之直徑8.9mm 非制式子彈1 顆、直徑8.9 ±0.5mm 非制式子彈3 顆後予以持有。

嗣經警持法院核發之搜索票，於104 年2 月12日21時30分許，至其位在新北市○○區○○路0 段000 巷00弄000 號居處之停車場所駕駛之自用小客車內為搜索時，當場查扣上開槍彈，始查悉上情。

二、案經基隆市政府警察局第三分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

經查，本件被告鄭文祺於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，應認均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100 年度臺上字第3926號判決可資參照）。

本件扣案之前揭槍彈，經查獲單位即基隆市第三分局警察局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，並由內政部警政署刑事警察局於103 年3 月26日作成刑鑑字第0000000000號鑑定書，參酌上開所述，該鑑定書自有證據能力。

三、除前述部分外，其他本件資以認定事實之其他本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）亦無證據證明係公務員違背法定程式所取得，當事人及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告鄭文祺迭於警詢、檢察官偵查中及本院準備程序期日、審理中坦白不諱，復有扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm 制式子彈1 顆及由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈10顆可資佐證，而上開改造手槍及子彈經基隆市政府警察局第三分局送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，其鑑驗結果為：一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

二、送鑑子彈11顆，鑑定情形如下：（一）1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；

（二）9 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射：2 顆，均可擊發，認均具有殺傷力。

又經本院將扣案之非制式子彈10顆再送往內政部刑事警察局鑑定，認其中4 顆業已鑑定，餘未試射子彈6 顆，均經試射，4 顆均可擊發，認具殺傷力，2顆均無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104 年3 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104 年7月7 日刑鑑字第0000000000號函各1 份在卷可憑（見104 年度偵字第3246號偵查卷第69頁至第72頁，本院卷第51頁）。

是被告上開任意性自白應認與事實相符，而堪採信。

本件事證明確，被告非法持有上開改造手槍、制式子彈及非制式子彈犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告鄭文祺所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

又按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時為止，故至持有槍、彈行為終了時均僅論為一罪而不得割裂。

再被告係基於一個持有之犯意，以一持有行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

另被告有如事實欄所載前案犯罪科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

至辯護人辯護意旨雖稱：被告係主動交出槍彈，並向警方自首其持有槍彈犯行，應依法給予減輕其刑云云。

按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，但有特別規定者，依其規定；

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。

經查，本案係經員警認被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例案件，而向本院聲請核發搜索票，持經本院審查後所核發之搜索票至被告位在新北市○○區○○路0 段000 巷00弄000 號4 樓之居所、及所使用之車輛執行搜索，而查獲前述槍枝與子彈，此有卷附本院之搜索票、搜索扣押筆錄及扣案現場照片可參（見上開偵卷第14頁至第17頁、第25頁至第26頁），堪認被告於供出本案持有改造槍彈之犯行前，具有犯罪偵查權限之司法警察即已掌握相當證據而知悉被告涉有上開犯行，是本案被告並無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首規定予以減輕其刑之餘地，併此指明。

三、爰審酌被告前已有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例罪之犯行，且曾經法院多次判處罪刑確定後，卻仍無視於法律之禁止，再次持有上開具有殺傷力之改造手槍、制式及非制式子彈，實已對人身安全、社會治安具有相當程度之潛在危險，惡性重大，犯罪情節非輕，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，又持有槍、彈之期間未曾犯案，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈時間長短，暨其之智識程度、以駕駛計程車為業、月入約3 萬元、已婚分居中及無子女之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所宣告之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。

扣案具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），依槍砲彈藥刀械管制條例之規定不得持有，既屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

另扣案具有殺傷力，業經鑑定試射之口徑9mm制式子彈1 顆及由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈6 顆，因均經試射擊發後，所剩彈殼、彈頭均已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而均不具有殺傷力，當非違禁物，故不另為沒收之諭知。

其餘扣案不具殺傷力之口徑8.9mm 非制式子彈1 顆、直徑8.9 ±0.5mm非制式子彈3 顆，既無殺傷力，並非違禁物，無庸併予宣告沒收。

四、公訴人另以被告前開持有之非制式子彈中，除前經論罪科刑之6 顆外，尚有2 顆亦具殺傷力，而認被告就此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌等語。

惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，此有最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨可資參照。

經查，經本院再將扣案所有非制式子彈送請內政部警政署刑事警察局逐顆試射之鑑定結果，認其中4 顆業已鑑定，餘未試射子彈6 顆，均經試射，4 顆均可擊發，認具殺傷力，2 顆均無法擊發，認不具殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局104 年7 月7 日刑鑑字第0000000000號函文1 份附卷可憑（見本院卷第51頁），堪認具殺傷力之非制式子彈，僅前述經論罪科刑之6 顆，並無公訴人所指尚有2 顆亦具殺傷力。

此外，復查無其他積極證據足資證明尚有2 顆非制式子彈具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項管制之彈藥，則公訴人起訴被告前揭犯嫌，尚屬不能證明，惟此部分既與被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官莊惠真到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 林秀鳳
法 官 黃翰義
法 官 李宛玲
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 丁梅芬
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄本案所犯法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。