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臺灣士林地方法院刑事判決 104年度智訴字第4號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 李雅菁
楊斯翔
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第10540 號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主 文
李雅菁共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑伍月。
緩刑貳年。
扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收。
楊斯翔共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月。
緩刑貳年。
扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收。
事 實
一、李雅菁係址設新北市○○區○○○路0 段000 號1 樓「夏日香精品企業社」之負責人，楊斯翔則為李雅菁之員工。
渠等明知「VIAGRA」（中文名稱為威而鋼，以下簡稱威而鋼）係美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）所生產之藥品，且明知如附表一所示商標經輝瑞公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標權（各商標名稱、註冊證號、商標權期間及商標權人如附表一所示），現仍在專用期間內，未經輝瑞公司同意，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標圖樣；
亦明知威而鋼產品內含Sildenafil西藥成分，若未經行政院衛生福利部核准製造，則係他人未經核准，擅自製造之偽藥。
詎李雅菁、楊斯翔於明知真實姓名年籍均不詳、自稱「黎太太」之成年人所販售之威而鋼藥錠係屬冒用他人藥物名稱、而未經核准擅自製造之偽藥，且前開藥錠上使用之如附表一所示商標，亦未經原廠商標權人之同意或授權，是前開藥錠亦係於同一商品，使用相同商標之仿冒品，竟基於販賣仿冒商標商品、販賣偽藥及販賣冒用他人藥物名稱之偽藥之犯意聯絡，由李雅菁於103 年6 月間某日向「黎太太」購得偽藥威而鋼藥錠後，即自斯時起交由楊斯翔在上開店內以每顆新臺幣（下同）300 元、4 顆共1,000 元之價格，販售散裝之偽藥威而鋼藥錠予不特定之顧客而牟利。
嗣於103 年7 月19日、同年月21日，輝瑞公司訪查員吳國治喬裝顧客至上開店內向楊斯翔購得偽藥威而鋼之散裝藥錠4 顆，經鑑定確屬仿冒偽藥，輝瑞公司遂向新北市政府警察局淡水分局提出檢舉，經該局員警於103 年9 月16日下午4 時許持本院核發之搜索票至上開店內執行搜索，扣得仿冒商標之偽藥威而鋼藥錠共30顆（經鑑驗後僅餘27顆）及裝有前開偽藥之白色空瓶1 個（如附表二編號1 、2 所示），始查悉上情。
二、案經輝瑞公司訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分被告李雅菁、楊斯翔所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且渠等於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告2 人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
又證人吳國治於偵查中所為之證述，雖係被告以外之人於審判外所為之陳述，然依刑事訴訟法第159條第2項前段之規定，於簡式審判程序中得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告2 人於本院準備程序及審理中均坦承不諱（本院卷第45頁、第48頁），核與證人吳國治於偵查中之證述相符（103 年度偵字第10540 號卷、以下簡稱偵卷第241 頁至第242 頁），並有夏日香精品企業社之商業登記資料、店面照片及內部位置圖、被告楊斯翔之名片各1 紙（103 年度他字第2472號卷，以下簡稱他字卷第5 頁、第38頁至第47頁、103 年度警聲搜字第587 號卷第23頁至第32頁、第61頁、偵卷第95頁至第104 頁、第201 頁至第206 頁）、證人吳國治於103 年7 月21日蒐證之翻拍照片5 張及錄影光碟1 片（偵卷第207 頁至第209 頁、卷後證物袋）、搜索現場蒐證照片6 張（偵卷第32頁至第34頁）等資料在卷可憑，並有如附表二所示之威而鋼藥錠30顆及盛裝前開藥錠之白色空瓶1 個扣案可佐。
㈡按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗，有下列各款情形之一者：1.未經核准，擅自製造者。
2.所含有效成分之名稱，其與核准不符者。
3.將他人產品抽換或摻雜者。
4.塗改或更換有效期間之標示者。
藥事法第20條定有明文。
故偽藥係未經有權生產者依法製造，而未經一定程序之檢驗與查驗，致該藥品之主、副原料成分比例、劑量高低、劑型種類、性能強弱、原料藥經加工調製之製程製法、檢驗規格及方法，未符合國家標準者而言。
經查，證人吳國治於103 年7 月19日、同年月21日至上開店內所購得之威而鋼散裝藥錠共4 顆，經鑑驗結果，外觀與配方組成與真品相似，但藥錠包衣顏色有誤且字模之字體有誤等情，有輝瑞制藥有限公司（大陸地區）103 年8 月6 日鑑定報告在卷可憑（他字卷第48頁至第70頁、103 年度警聲搜字第587 號卷第33頁至第56頁）；
而員警於103 年9 月16日至前開店內搜索而扣得如附表二編號1 所示之威而鋼藥錠共30顆，經送行政院衛生福利部食品藥物管理署及輝瑞大藥廠股份有限公司檢驗結果，認附表二編號1 所示藥錠含有Sildenafil成分，應以藥品列管，惟與輝瑞大藥廠股份有限公司所合法銷售之威而鋼真品之配方組成明顯不同，此有衛生福利部食品藥物管理署104 年2 月4日FDA 研字第0000000000號函及所附檢驗報告書（偵卷第286 頁至第290 頁）、輝瑞大藥廠股份有限公司103 年10月29日輝（一百零三）法字第000000000 號函及所檢附之103 年10月21日鑑定報告（偵卷第219 頁至第227 頁、第267 頁至第283 頁）在卷可憑。
職是，被告2 人所販賣之威而鋼藥錠，顯與真藥威而鋼成分不同，核屬未經合法許可製造之偽藥無訛。
㈢又扣案如附表二編號1 所示偽藥威而鋼藥錠上均刻有與附表一所示商標圖樣近似圖案，此有搜索現場照片及前開輝瑞制藥股份有限公司103 年10月29日輝（一百零三）法字第000000000 號函及所檢附之103 年10月21日鑑定報告及所附照片在卷可憑（偵卷第32頁至第33頁、第219 頁至第227 頁、第267 頁至第283 頁），顯係未得商標權人同意，而於同一「西藥」、「藥品藥劑」商品，使用相同於該商標者，係屬仿冒商標商品，亦堪認定。
㈣綜上所述，被告2 人之自白既有上開證據可資補強，堪信為真實。
據此，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應均依法論科。
二、論罪科刑㈠按警方等查緝人員就有關販賣禁藥、偽藥之案件，為求人贓俱獲，而向犯罪嫌疑人購買禁藥者，雖無實際購買之真意，但該嫌疑人如已有販賣故意，且依約攜往交付，即已著手實施販賣行為，惟購買者原無買受意思而為虛與買賣，事實上雙方不能真正完成買賣禁藥之行為，應僅論以未遂罪名（最高法院85年度臺上字第1811號判決意旨參照）。
查證人吳國治雖曾至上開店內向被告楊斯翔購買偽藥威而鋼，然證人吳國治實無買受之意思，業據其證述在卷。
是核被告2 人所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、同條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪、同法第86條第2項之明知冒用他人藥物名稱而販賣罪及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪。
被告2 人意圖販賣而陳列偽藥及意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之低度行為，分別為販賣偽藥及販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告2 人就前開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告2人均自103 年6 月間某日起至同年9 月16日遭搜索查獲時止，其間多次販賣偽藥即仿冒商標商品威而鋼之行為（含未遂行為），渠等主觀上均係基於單一之犯意，均係於密切接近之一定時間內反覆多次為之，且均係侵害同一法益，是被告2 人所犯上開各罪均應以包括接續犯之一行為予以評價而各論以一罪。
被告2 人均以一販售行為，而同時觸犯上開各罪名，且侵害數法益，為想像競合犯，均應從一重以販賣偽藥罪處斷。
起訴意旨雖僅就販賣偽藥及販賣侵害商標權之商品之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本案被告2 人所犯販賣冒用藥物名稱之藥物之犯罪事實，與前揭論罪科刑之販賣偽藥及販賣侵害商標權商品之犯行部分，有想像競合犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之販賣冒用藥物名稱之藥物部分一併加以裁判，附此敘明。
㈡爰審酌被告李雅菁經營情趣用品店，為便利客戶並節省成本，竟與其所僱用之店員即被告楊斯翔共同販售偽藥予不特定之顧客，不僅可能害及消費者之生命及身體健康，亦侵害輝瑞公司商業利益，打擊國家在智慧財產權保護之國際信譽，渠等之行為自不足取，惟念及被告2 人於本院準備程序中均已坦承犯行，並表示悔改之意思，又與告訴人輝瑞公司達成和解並賠償其所受損失；
另參酌被告2 人販賣偽藥之時間、獲利程度、被查獲所持有偽藥之數量，及渠等之犯罪手段、被告李雅菁自承四技肄業、未婚、月收入約為新臺幣（下同）3 至4 萬元、被告楊斯翔自承為國中肄業、單親、在前開店內工作月收入為2 萬6,000 元之家庭經濟生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢又查被告2 人前均未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，渠等因一時失慮，致罹刑典，經此偵查及科刑教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，復參以被告2 人均已與告訴人輝瑞公司達成和解，賠償告訴人輝瑞公司共計22萬元，現已履行完畢等情，業據告訴代理人陳述在卷（本院卷第44頁背面），並有郵政跨行匯款申請書1 紙在卷可憑（本院卷第54頁），告訴代理人並當庭表示尊重本院給予被告2 人緩刑自新機會等語（本院卷第52頁背面），是本院認被告2 人確有反省自身行為錯誤並彌補告訴人輝瑞公司損失之誠意，而認渠等所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2 年，用啟自新。
㈣扣案之偽藥威而鋼藥錠27顆（如附表二編號1 所示），經鑑定均為偽藥，雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟前開偽藥尚未經行政機關沒入銷燬，且同屬商標法第98條仿冒商標之商品，為義務沒收之物，本院應依該條諭知沒收（另扣案偽藥威而鋼藥錠3 顆，業因檢驗用罄，自無從宣告沒收，是應予沒收者係以驗餘所示之數目為準）。
扣案如附表二編號2 所示盛裝前開偽藥之白色空瓶1 個，為供被告2 人保存藥品防止逸散所用，均係供被告2 人預備犯本案犯罪所用之物，且為被告李雅菁所有，爰基於共犯責任共同原則，依刑法第38條第1項第2款規定，於被告2 人犯行主文項下均宣告沒收之。
至扣案帳冊1 本，並非違禁物，而被告李雅菁陳稱並未將販賣偽藥威而鋼之收益記入帳冊等情（本院卷第51頁），復無積極證據證明與本案犯罪事實有直接關連，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第4項、第86條第2項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第28條、第55條、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱曉華到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第七庭 法 官 李郁屏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳彥宏
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 5 萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 3 萬元以下罰金。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一
┌──┬─────────┬─────┬──────┬────┐
│編號│商標名稱 │註冊證號 │ 商標權期間 │商標權人│
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤
│1 │「Pfizer」 │00000000 │64年4月1日起│輝瑞公司│
│ │ │ │至113 年7 月│ │
│ │ │ │15日止 │ │
├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤
│2 │「VIAGRA」 │00000000 │86年8 月16日│輝瑞公司│
│ │ │ │起至106 年8 │ │
│ │ │ │月15日止 │ │
│ │ │ │ │ │
└──┴─────────┴─────┴──────┴────┘
附表二（應沒收之物）
┌──┬────────┬───┬────┬───────┐
│編號│ 品名 │數量 │驗餘（沒│說明 │
│ │ │ │收）數量│ │
├──┼────────┼───┼────┼───────┤
│1 │仿冒「Pfizer」、│30顆 │27 顆 │103 年9 月16日│
│ │「VIAGRA」商標之│ │ │搜索扣案 │
│ │偽藥 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────────┼───┼────┼───────┤
│2 │盛裝前開藥錠之白│1個 │1個 │同上 │
│ │色空瓶 │ │ │ │
└──┴────────┴───┴────┴───────┘
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