臺灣士林地方法院刑事-SLDM,104,審訴,243,20150825,1

臺灣士林地方法院刑事判決 104年度審訴字第243號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 馮維宏
選任辯護人 彭安國律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1594號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，販賣空氣槍，未遂，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束。

扣案空氣槍壹把（槍枝管制編號0000000000號）、大氣瓶壹支、灌氣轉接器壹組、5.5mm鉛彈貳盒及六角扳手壹支均沒收。

事 實

一、甲○○明知具有殺傷力之空氣槍，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及同法第5條規定，未經中央主管機關許可，不得持有或販賣，竟於民國103 年7 月間某日，在雅虎奇摩拍賣網站上，向「SPEED 千速」賣家，以新臺幣（下同）65,000元價格，購買空氣槍1 把（槍枝管制編號0000000000號）、5.5 mm鉛彈2 盒、大氣瓶1 支、灌氣轉接器1 組及六角扳手1 支，嗣於持有狀態中，基於販賣具有殺傷力空氣槍之犯意，於103 年9 月16日下午5 時38分許，在新北市○○區○○○路000 巷00號6 樓住處，以ann_7mk 號帳號登入露天拍賣網站，在該網站刊登以60,000元起標價標售上開空氣槍及配件之訊息，嗣臺中市政府警察局烏日分局員警於103 年10月1 日晚上8 時許執行網路巡邏勤務，發現上開訊息，隨即佯裝買家撥打甲○○行動電話，相約交易事宜，甲○○則依約於同年月18日下午4 時30分許，攜帶上開物品至至臺中市大肚區護岸路中和段試槍並交易，經員警表明身分後，當場查獲，並扣得上開物品，故未完成交易。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

經查，本件被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，應認均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100 年度台上字第3926號判決可資參照）。

本件扣案之槍、彈及灌氣轉接器經查獲單位即臺中市政府警察局烏日分局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，並由該局作成鑑定書1 份，參酌上開所述，該等鑑定書自有證據能力。

三、又照相係透過鏡頭，以機械或數位運算方式將形成之畫面映寫入膠卷或將數位化之資訊存取於記憶卡碟等裝置，再還原於紙張上，故照相中不含有人的供述要素，且現實情形與作為傳達結果的照相，係透過機械或數位運算而保障內容之一致性及正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），儲存於電腦之網際網路列印資料亦同，故卷附之現場3 張及露天拍賣網站及雅虎奇摩拍賣網站網頁列印資料各1 份，均係依數位運算之方式所留存之影像及資料畫面，均非供述證據，無傳聞法則適用。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、檢察官偵查及本院準備程序期日、審理中坦白不諱，並有刑案現場照片3 張、露天拍賣網站及雅虎奇摩拍賣網站網頁列印資料各1 份在卷可稽（見臺中市政府警察局烏日分局刑案偵查卷第17至25頁），復有扣案之空氣槍1 把（槍枝管制編號0000000000號）、5.5 mm鉛彈2盒、大氣瓶1支、灌氣轉接器1 組及六角扳手1 支可資佐證，而上開扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，結果研判送鑑空氣槍（槍枝管制編號0000000000號），係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈（口徑5.5 mm，質量1.183g）最大發射速度為257.9 公尺／秒，計算其動能為39.34 焦耳，換算其單位面積動能為165.5 焦耳／平方公分，鉛彈係口徑5.5 mm鉛彈，灌氣轉接器1 個係氣瓶灌氣裝置，又日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層；

依內政部警政署刑事警察局對活豬進行射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，足以穿入豬隻皮肉層；

依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），足以使人喪失戰鬥能力等節，此有內政部警政署刑事警察局103 年12月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可佐（見臺中地檢署103 年度偵字第27454 號卷第11頁至第13頁），足認扣案空氣槍確具殺傷力，被告之任意性自白應與事實相符，堪以採信。

從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告甲○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣具殺傷力之空氣槍未遂罪。

起訴書雖認被告成立同條第4項之意圖販賣而陳列空氣槍罪，起訴法條，容有未洽，惟公訴人據以起訴之犯罪事實與本院所認定之上開事實，基本社會事實核屬同一，且經本院諭知被告可能觸犯上開罪名，無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

被告自103 年7 月間某日起至103 年10月18日下午4 時許經警查獲為止，持有上開空氣槍之行為，為繼續犯，自應論以單一之持有行為。

惟被告持有空氣槍之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。

被告於露天拍賣網站，刊登標售訊息，並依約攜帶上開空氣槍及配件，欲完成交付行為，嗣因買方係員警喬裝之買家，故遭查獲，而未完成交易，顯已著手販賣之犯罪行為實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

又被告表示購入該槍枝僅為滿足個人收藏之用，彼時係因家庭經濟困窘，故欲變以籌措醫療費用，其僅用以試打鐵鋁罐等語，且查無確切事證可認被告持扣案空氣槍，有其他危害他人情事，是其犯罪所生危害非屬重大，被告又無其他違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，堪認本案犯罪情節，尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，遞減其刑。

爰審酌被告未經許可於網路上販賣具有殺傷力之空氣槍，對社會治安潛藏一定之危害，所為非是，惟考量被告犯罪後始終坦承犯行，深表悔意，持有空氣槍目的，僅供個人收藏，該槍枝亦無另涉他案不法情形，對社會尚未構成任何具體重大危害，且自其購入上開空氣槍至為警查獲，期間僅3 月餘，時間不長，復酌以空氣槍危害程度，實較其他類型槍枝輕微，兼衡被告無前科之素行良好，高職肄業之智識程度，現從事搬家工作，日薪1,500 元至2,000 元，患有膽囊結石併急性膽能炎，尚有1 名未滿3個月之幼兒待其撫養照顧之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，且就併科罰金之部分，諭知如易服勞役之折算標準。

三、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可按，茲念被告一時失慮，致犯本案，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕，而應無再犯之虞，本院綜核各情，認上開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑3 年，以勵自新，惟為使被告能於本案從中深切記取教訓，避免再度犯罪，並確實督促被告保持善良品行及強化法治觀念，依刑法第93條第1項規定，諭知緩刑期間付保護管束。

四、扣案之空氣槍1 把，業經鑑定具有殺傷力，詳如前述，當屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。

又灌氣轉接器1 組及大氣瓶1 支均係供前開空氣槍發射動力所用，亦據被告供承在卷，應屬空氣槍之配件，為其構造之一部分，應整體視之，無法單獨使用，認亦屬違禁物，依同上規定宣告沒收。

至5.5mm 鉛彈2盒及六角扳手1 枝，雖均非違禁物，惟鉛彈與上開槍枝結合發射，六角扳手為拆卸氣針所用，均屬供犯罪所用之物，且係被告所有之物，業據被告於審理中供承明確，爰依同法第38條第1項第2款併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項、第6項，刑法第11條前段、第25條第2項、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官莊惠真到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 林秀鳳
法 官 李宛玲
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佩樺
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。