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臺灣士林地方法院刑事判決 104年度審訴字第388號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 張智婷
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第6050號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表編號1 至4 所示之罪，各處如附表編號1 至4 所示之主刑及從刑。
應執行有期徒刑伍年，未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣肆仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；
未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○前於民國103 年3 、4 月間，因販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品案件，於103 年12月17日經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第12861 號、第12862 號提起公訴，甫於104 年7 月2 日經本院以104 年度訴字第74號判決各處有期徒刑2 年2 月、4 月（尚未確定）。
詎其猶不知警惕悔改，明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯意，先後於如附表編號1至4 所示之時間、地點，以其所使用之門號0000000000號行動電話透過網路通訊軟體Facebook即時通與沈志偉（所涉販賣第二、三級毒品犯行部分，由檢察官另案偵辦）聯繫交易毒品事宜，並由沈志偉撥打甲○○之上開行動電話門號相約交易毒品之時間、地點後，分別以如附表編號1 至4 所示之價格，販賣如附表編號1 至4 所示數量之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命予沈志偉。
嗣於104 年1 月19日中午12時許，為警持本院法官核發之搜索票前往沈志偉位於新北市○里區○○路00號10樓住處執行搜索，當場查獲扣得沈志偉所使用之門號0000000000號行動電話1 支，經警查閱該行動電話內之Facebook即時通訊息內容，始循線偵悉上情。
三、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；
另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5 分別定有明文。
二、茲就本判決引為證明被告甲○○犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：㈠被告甲○○於檢察官偵查中及本院準備程序期日、審理中所為之自白，均無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2 規定，均具證據能力。
㈡證人沈志偉於警詢中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述及書面陳述，經本院於審判程序提示予被告及其選任辯護人並告以要旨，經檢察官、被告及本院公設辯護人均表示沒有意見，於言詞辯論終結前復未聲明異議，又本院審酌證人沈志偉警詢筆錄之記載，並無不正取供或誤導指認之情事，且證人於警詢時亦無具結之可能，是就上開證人沈志偉於審判外之言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定意旨，例外具有證據能力。
㈢證人沈志偉於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，此外，復無其他顯不可信情況，而證人沈志偉亦經依法具結在案，是就該審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦應例外認為具有證據能力。
㈣其餘本判決所引用之證據，均係偵查機關於合法取證程序下所取得之證物，且經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及本院公設辯護人亦不爭執該等證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力自無疑義。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於檢察官偵查中及本院準備程序期日、審理中均坦承不諱，核與證人沈志偉於警詢、檢察官偵查中所證述之情節大致相符，並有證人沈志偉前揭門號0000000000號行動電話中之Facebook即時通訊息畫面翻拍照片9 張（編號7 、8 、10至16，參見偵查卷第89頁至第91頁）附卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實一致，堪予採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、按甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品。
核被告甲○○就如附表編號1 、4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；
就如附表編號2 所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
就如附表編號3 所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪。
又被告就如附表編號3 所示犯行，係以一次販賣甲基安非他命及愷他命予證人沈志偉之一行為，同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品罪處斷。
被告所犯上開販賣第三級毒品罪2 罪、販賣第二級毒品罪2 罪，犯意各別，應分論併罰。
再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1 次（或1 次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100 年度台上字第4802號判決意旨參照）。
經查，被告就其所為如附表編號1 至4 所載販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第三級毒品愷他命犯行，於檢察官偵查中及本院審判中均自白犯行（參見上開偵查卷第122 頁至第123 頁、本院104 年7 月24日準備程序筆錄第2 頁、104 年8 月11日審判筆錄第2 頁），依據前揭最高法院判決意旨，應認均符合減刑要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑。
爰審酌被告前於103 年3 、4 月間，即因販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品案件，經檢察官於103 年12月17日偵查終結提起公訴，竟猶不知警惕悔改，明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品及第三級毒品，戕害國人身心甚鉅，除供自行施用以外，猶意圖營利而販賣予他人吸食，所為實已助長毒害擴散流竄於社會之潛在威脅，所生危害難謂輕微，惟考量被告犯後已知坦承犯行之態度尚可，又本案販賣第二級毒品甲基安非他命及愷他命之數量均不多，販賣對象同一，且交易金額約為新臺幣（下同）數百元至1 千多元不等，販賣毒品所獲得之利益有限，相較於大、中盤毒販之販賣毒品犯罪情節之嚴重性，及危害社會治安之程度，尚非可等量齊觀，兼衡被告各次販賣毒品之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得利益、犯罪危害程度，及其品行、高職肄業之教育程度，正值青壯年時期，家中尚有1 名年僅7 個多月之幼兒及母親待其扶養照顧之家庭生活經濟狀況等一切情狀，以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
三、末按違反毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項訂有明文。
經查：㈠被告甲○○就如附表編號1 至4 所為販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命犯行，分別向交易相對人沈志偉收取之價金各為800 元、1,000 元、1,400 元、1,600 元，雖均未扣案，惟仍屬被告販毒所得，依據前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如附表編號1 至4 所示各罪之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張，），其中之行動電話門號SIM 卡，係電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供之晶片卡，作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院99年度台上字第2736號判決意旨參照），又上開行動電話門號既係被告甲○○所有供本案如附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品及第三級毒品犯罪所使用之工具，業據證人沈志偉於警詢中證述明確，且經被告甲○○於本院審理中供承在卷，既無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告所犯如附表編號1 至4 所示各罪之主刑項下均宣告沒收，又因係屬特定之物，依照前揭說明，應同時諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊惠真到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 林秀鳳
法 官 李宛玲
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佩樺
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄本判決論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑、7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表
┌──┬─────────────┬───────┬────┬───────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 時 間 │毒品種類│ 所犯罪名及科刑 │
├──┼─────────────┼───────┼────┼───────────┤
│ 1 │甲○○於103 年12月13日凌晨│103 年12月13日│愷他命 │甲○○販賣第三級毒品，│
│ │3 、4 時許，在其位在新北市│凌晨3 、4 時許│ │處有期徒刑貳年捌月。未│
│ │八里區中山路2 段323 巷6 號│ │ │扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │4 樓之住處內，以新臺幣（下│ │ │幣捌佰元沒收，如全部或│
│ │同）800 元之價格，販賣愷他│ │ │一部不能沒收時，以其財│
│ │命2 小包予沈志偉。 │ │ │產抵償之；未扣案之門號│
│ │ │ │ │0000000000號行動電話壹│
│ │ │ │ │支（含SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼─────────────┼───────┼────┼───────────┤
│ 2 │甲○○於103 年12月24凌晨1 │103 年12月24日│甲基安非│甲○○販賣第二級毒品，│
│ │時許，在其位在新北市八里區│凌晨1 時許 │他命 │處有期徒刑參年捌月。未│
│ │中山路2 段323 巷6 號4 樓之│ │ │扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │住處內，以1,000 元之價格，│ │ │幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │販賣甲基安非他命1 小包予沈│ │ │一部不能沒收時，以其財│
│ │志偉。 │ │ │產抵償之；未扣案之門號│
│ │ │ │ │0000000000號行動電話壹│
│ │ │ │ │支（含SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼─────────────┼───────┼────┼───────────┤
│ 3 │甲○○於103 年12月27日晚上│103 年12月27日│愷他命、│甲○○販賣第二級毒品，│
│ │10時許，在其位在新北市八里│晚上10時許 │甲基安非│處有期徒刑肆年。未扣案│
│ │區中山路2 段323 巷6 號4 樓│ │他命 │之販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │之住處內，各以1,000 元及40│ │ │仟肆佰元沒收，如全部或│
│ │0 元之價格，同時販賣甲基安│ │ │一部不能沒收時，以其財│
│ │非他命及愷他命各1 小包予沈│ │ │產抵償之；未扣案之門號│
│ │志偉。 │ │ │0000000000號行動電話壹│
│ │ │ │ │支（含SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼─────────────┼───────┼────┼───────────┤
│ 4 │甲○○於103 年12月28日早上│103 年12月28日│愷他命 │甲○○販賣第三級毒品，│
│ │7 時許，在其位在新北市八里│早上7 時許 │ │處有期徒刑貳年捌月。未│
│ │區中山路2 段323 巷6 號4 樓│ │ │扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │之住處內，以1,600 元之價格│ │ │幣壹仟陸佰元沒收，如全│
│ │，販賣愷他命4 小包予沈志偉│ │ │部或一部不能沒收時，以│
│ │。 │ │ │其財產抵償之；未扣案之│
│ │ │ │ │門號0000000000號行動電│
│ │ │ │ │話壹支（含SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
└──┴─────────────┴───────┴────┴───────────┘
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