臺灣士林地方法院刑事-SLDM,105,訴,76,20171031,2

臺灣士林地方法院刑事判決 105年度訴字第76、96號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 盧鈞偉
選任辯護人 顧定軒律師
被 告 陳瀚民
選任辯護人 張耕豪律師
被 告 盧愷頡（原名盧楷傑）
選任辯護人 陳致宇律師
被 告 李柏賢
選任辯護人 鍾欣惠律師
被 告 張志勇
選任辯護人 馮馨儀律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4575號）暨追加起訴（104 年度偵字第6410號、第8006號），本院判決如下：

主 文

本件公訴不受理。

理 由

一、程序部分：按數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件。

又於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第2款、第265條分別定有明文。

查被告盧鈞偉因涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪案件，經檢察官起訴而由本院105 年度訴字第76號審理中，於第一審言詞辯論終結前，檢察官以被告陳瀚民、盧愷頡、李柏賢、張志勇與被告盧鈞偉係共同實施本案犯罪，認與上開受理案件為刑事訴訟法第7條第2款所定之數人共犯一罪之相牽連案件，而於第一審辯論終結前之105 年4 月29日以追加起訴書追加起訴（見本院105 年度訴字第96號卷一第1 至4 頁），於法並無不合，本院應予合併審理及裁判，合先敘明。

二、公訴意旨略以：緣被告盧鈞偉與陳富強間有債務糾紛，被告盧鈞偉早已預謀尋仇，且為被告陳瀚民所知悉，被告陳瀚民遂於民國104 年1 月16日凌晨邀約被告盧鈞偉、被告盧愷頡、被告李柏賢、被告張志勇、吳建宏（年籍不詳，綽號綽號「牛屎」）等人至「海中天汽車旅館」（址設新北市○○區○○○路0 段000 號）集結，並聯絡鄭葵憲（另為不起訴處分）到場，適巧陳富強撥打被告張志勇之行動電話，被告盧鈞偉遂要求被告張志勇使用擴音接聽使被告盧鈞偉能知悉通話內容，被告張志勇遂依指示設局相約陳富強前往鄭葵憲、被告張志勇在淡水「大富翁社區」之共同租屋處（址設新北市○○區○○街0 段000 巷00弄0 ○0 號7 樓B7 25 室，下稱案發地點），並由被告張志勇先行離開前往案發地點與陳富強會合，而被告陳瀚民等人未經鄭葵憲同意，逕行自鄭葵憲取得案發地點鑰匙及門禁磁卡後，被告盧鈞偉遂夥同被告陳瀚民、被告盧愷頡、被告李柏賢共4 人前往案發地點，待被告張志勇藉故離開獨留陳富強1 人時，被告盧鈞偉等4 人於同日凌晨2 時10分許，即以前揭鑰匙及門禁磁卡進入案發地點，並共同基於殺人之犯意聯絡及行為分擔，由被告盧鈞偉、被告陳瀚民分持刀械著手朝陳富強頭部、頸部等致命部位砍殺，被告盧愷頡、被告李柏賢則持棍棒在門外把風，陳富強因而受有頭皮皮膚缺損6x6 公分、額部骨外露2x3 公分、頭皮開放性傷口12x1x1公分、1.5x0.5x0.5 公分、左頸部及左肩膀開放性傷口、右手開放性傷口、左手開放性傷口併左大拇指及第三指肌腱斷裂、右膝開放性傷口等傷害，陳富強經趁隙逃離案發現場前往醫院急救後，於同年月26日始能出院。

因認被告盧鈞偉、陳瀚民、盧愷頡、李柏賢、張志勇等5 人共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。

三、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

而殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定。

至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718 號判例、85年度台上字第5611號判決、93年度台上字第618 號判決、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。

準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。

末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。

四、本件公訴人認被告盧鈞偉、陳瀚民、盧愷頡、李柏賢、張志勇涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告盧鈞偉、陳瀚民、盧愷頡、李柏賢、張志勇於警詢及偵查之供述、告訴人陳富強於警詢時、偵查中之指訴、證人洪士偉於偵查時之證述、證人鄭葵憲於審理時之證述、告訴人之馬偕紀念醫院淡水分院乙種診斷證明書、頭部傷勢照片、案發地點樓梯間血跡照片、案發地點社區出入口、電梯監視器錄影光碟及畫面翻拍照片、房屋租賃契約書等為其論據。

訊據被告盧鈞偉、陳瀚民、盧愷頡、李柏賢、張志勇則堅決否認犯罪，茲就各被告之辯解及其等辯護人之辯護意旨分列如下：㈠被告盧鈞偉辯稱：伊係帶棍棒及辣椒水前往案發地點，並未帶西瓜刀，伊雖有動手，但僅係教訓傷害告訴人，並非要殺害告訴人等語；

其選任辯護人為其辯護稱：被告盧鈞偉僅係為保護自己始反擊持刀之告訴人，卷內相關事證亦僅能證明告訴人遭傷害之結果，均無法證明被告盧鈞偉有殺人犯行，僅能論斷傷害犯等語（見本院105 年度訴字第76號卷二第236 至237 頁）。

㈡被告陳瀚民辯稱：當天伊僅係帶球棒至案發地點，伊雖有傷害攻擊告訴人，但絕無殺人犯意等語（見本院105 年度訴字第96號卷一第90頁反面至第92頁反面、卷二第226 頁）；

其選任辯護人為其辯護稱：被告陳瀚民並無殺人之故意，且其傷害告訴人行為實係為自告訴人處奪刀，應構成正當防衛或避難過當等語（見本院105 年度訴字第96號卷二第194 至196 、297 至298 頁）。

㈢被告盧愷頡辯稱：伊僅係到現場去看看，並無殺人犯意，既無持刀攻擊告訴人，更無把風行為，僅係遭持刀之告訴人砍中左手虎口及手腕，伊所帶之甩棍僅係供作防身及壯場面之用，雖當時站在門口，然不知案發地點內發生何事等語（見本院105 年度訴字第96號卷一第91、93頁、卷二第226 頁）；

其選任辯護人為其辯護稱：被告盧愷頡並無殺害告訴人之犯意聯絡及行為分擔，不能單憑其站門口，即認其係把風等語（見本院105 年度訴字第96號卷二第298 至299 、309 至316 頁）。

㈣被告李柏賢辯稱：伊僅係帶被告盧鈞偉等人至案發地點電梯口後就到樓下等候，既無帶任何兇器，亦無把風行為，毫無知悉被告盧鈞偉等人至案發地點之目的，絕無殺人或傷害犯意等語（見本院105 年度訴字第96號卷一第91、93頁、卷二第226 頁）；

其選任辯護人為其辯護稱：被告李柏賢僅有帶路，且到7 樓就離開，絕無殺人之犯意聯絡或行為分擔等語（見本院105 年度訴字第96號卷二第198 至206 、298 至299 頁）。

㈤被告張志勇辯稱：伊係因接獲告訴人電話而自海中天汽車旅館返回案發地點，且係因告訴人叫伊出門去拿甲基安非他命而離開，並不知事後被告盧鈞偉等人會前來案發地點，亦不知鄭葵憲有將鑰匙及門禁磁卡交給被告陳瀚民等人，對於案發地點所發生之事伊均不清楚等語（見本院105 年度訴字第96號卷一第91頁反面、第92頁反面、卷二第226 頁）；

其選任辯護人為其辯護稱：案發當日係告訴人主動致電被告張志勇，表示要去案發地點，到達時，也是告訴人主動說要上樓，被告張志勇從未有邀約之舉，其後也是因告訴人要求而外出購物，並無故意設局告訴人至案發地點之行為，絕無共同殺害亦無傷害告訴人之犯意等語（見本院105 年度訴字第96號卷二第178 至181 、299 至300 頁）。

五、經查：㈠告訴人於上開時、地，遭被告盧鈞偉、陳瀚民等人攻擊，受有頭皮皮膚缺損6x6 公分、額部骨外露2x3 公分、頭皮開放性傷口12x1x1公分、1.5x0.5x0.5 公分、左頸部及左肩膀開放性傷口、右手開放性傷口、左手開放性傷口併左大拇指及第三指肌腱斷裂、右膝開放性傷口等傷害之事實，業據告訴人指證歷歷（見本院105 年度訴字第76號卷一第155 頁反面至第178 頁反面），且有其馬偕紀念醫院淡水分院乙種診斷證明書及該院105 年5 月18日馬院醫急字第105002104 號函覆告訴人之病歷資料（含頭部傷勢照片）在卷可稽（見104年度偵字第8006號卷第11、12頁、本院105 年度訴字第76號卷一第34之1 至34之36頁），是足認告訴人所受前揭傷勢，係遭被告盧鈞偉、陳瀚民等人攻擊所致，應堪認定。

㈡實際動手攻擊告訴人之人，係被告盧鈞偉、陳瀚民2 人，為告訴人始終指證明確，證稱：被告盧鈞偉、陳瀚民一進來就持刀砍伊，被告盧鈞偉手上拿的是開山刀，被告陳瀚民手上也是持1 把刀，2 人所持的刀都約長40至50公分左右，當時伊坐著在打電腦，伊才一轉過頭看，被告盧鈞偉的刀就砍到伊的頭頂、脖子，伊確定第一刀是被告盧鈞偉砍的，之後被告陳瀚民也持刀砍伊，伊就上前去搶被告盧鈞偉的刀，被告盧鈞偉手握住刀柄，伊捉住刀柄然後往下拉，伊搶下刀之後，他們就停下來，伊就開門然後下樓離開等語（見本院105年度訴字第96號卷一第228 至234 頁），參諸被告盧鈞偉（見本院105 年度審訴字第142 號卷第17頁反面、本院105 年度訴字第76號卷一第24至25頁）、陳瀚民（見本院105 年度訴字第96號卷一第90頁反面至第91頁）於本院審理時亦坦承確有出手攻擊告訴人之情；

被告盧鈞偉、陳瀚民持刀前來之事，除據告訴人指證歷歷之外，亦經證人鄭葵憲於本院審理時證稱：被告盧鈞偉、陳瀚民等人要去抓告訴人時，伊有見到他們帶刀，有西瓜刀還有開山刀等語明確（見本院105 年度訴字第96號卷一第278 頁反面），併佐以本院勘驗案發地點之電梯監視器錄影畫面及社區出入口錄影畫面結果，確有告訴人所證其手持自被告盧鈞偉處奪下之開山刀離去之畫面，以及被告陳瀚民隨後右手持刀離去之畫面，亦有本院勘驗筆錄及翻拍照片在卷可按（見本院105 年度訴字第96號卷一第136 頁、第146 至147 頁），足認係被告盧鈞偉、陳瀚民下手持刀攻擊告訴人，亦堪認定。

㈢惟本件下手之被告盧鈞偉、陳瀚民2 人，於動手攻擊告訴人當時，主觀上究係出於殺人之犯意，抑或僅係出於傷害之犯意，茲認定說明如下：⒈依告訴人於本院審理時證稱：伊自案發現場開門逃離時，被告盧鈞偉、陳瀚民等人並未攔阻伊，亦未再繼續砍，伊係由7 樓慢慢走樓梯下去，先至警衛室，再走至停車場，自己開車前往醫院就醫等情（見本院105 年度訴字第96號卷一第231 頁反面至第232 頁、第237 頁正反面、第241 頁），併衡以被告陳瀚民於告訴人受傷欲離去時，被告陳瀚民手中仍握持有西瓜刀，在場之被告盧愷頡亦持甩棍，此業經本院勘驗屬實，有本院勘驗筆錄（見本院105 年度訴字第76號卷一第109 頁）及監視器畫面翻拍照片在卷可稽（見本院105 年度訴字第76號卷一第113之7 頁、第113之27頁反面），並經被告陳瀚民、盧愷頡坦承無誤（見本院105 年度訴字第76號卷一第109 頁正反面），則被告陳瀚民等人若真有殺害告訴人之犯意，豈有任令告訴人慢慢走樓梯離去，而未繼續砍殺之理，則被告盧鈞偉、陳瀚民等人是否確有殺人犯意，實非無合理之懷疑。

⒉觀諸告訴人所受之傷勢，其中頭部部分固有3 處開放性傷口，然其深度僅有1 公分、0.5 公分、0.5 公分，另左頸部及左肩膀固有2 處開放性傷口，然其深度僅有0.3 公分、0.3公分，有告訴人之病歷在卷可按（見本院105 年度訴字第76號卷一第34之13、34之28頁），參諸告訴人當時係背對被告盧鈞偉、陳瀚民等人，且係坐著在打電腦，位處低勢，毫無防備，又手無寸鐵，此為告訴人證述明確（見本院105 年度訴字第76號卷一第159 頁正反面），如此情形下，則被告盧鈞偉、陳瀚民若真有殺人犯意，大可猛砍一刀斃命，實無僅對其造成0.3 公分、0.5 公分或1 公分深度之淺部創傷而已。

再本院函詢馬偕紀念醫院淡水分院關於告訴人之傷勢情形，該院函覆告訴人主要傷勢集中在額頭（皮膚缺損及額骨外露），左手拇指及第3 指肌腱斷裂，經手術修補後，在門診持續追蹤復健，後遺症包括顏面疤痕及醜形，左手第1 指至第3 指關節活動度受損，雖不達重大不治之程度，但確實有永久之後遺症留存，有該院105 年6 月7 日馬院醫外字第1050002580號函在卷可憑（見本院105 年度訴字第76號卷一第98之1 頁），是告訴人傷勢主要係在皮膚缺損及手指肌腱斷裂，且並未達重傷害之程度，尚難以被告盧鈞偉、陳瀚民有持刀攻擊告訴人之身體之行為，即認其等係出於殺人之犯意。

⒊從而，被告盧鈞偉、陳瀚民所辯僅係出於教訓傷害告訴人，並非要殺害告訴人等語，應堪採信，本件應僅能認定被告盧鈞偉、陳瀚民係出於傷害之犯意聯絡而為。

㈣被告盧愷頡、李柏賢、張志勇亦均僅係出於共同傷害之犯意聯絡及行為分擔：⒈本案係起因於告訴人與被告盧鈞偉間及其與陳瀚民間之債務或女友事件之糾紛，業據被告盧鈞偉（見本院105 年度訴字第76號卷二第144 至145 頁）、陳瀚民（見本院105 年度訴字第76號卷一第232 頁反面至第233 頁）、告訴人（見本院105 年度訴字第96號卷一第232 頁反面）分別陳述在卷，而實際動手攻擊告訴人之被告盧鈞偉、陳瀚民2 人，僅係出於教訓告訴人之傷害犯意聯絡而為，已如前述，被告盧愷頡、李柏賢、張志勇等人均與告訴人無嫌隙，僅係出於配合被告盧鈞偉、陳瀚民等人之傷害教訓告訴人行為之目的，而分別為共同前往、帶路、拖住告訴人（詳後述）之行為，則被告盧愷頡、李柏賢、張志勇等人，焉有超脫事主即實際動手之被告盧鈞偉、陳瀚民等人之傷害犯意，而對告訴人萌生殺害犯意之可能，甚為無稽，實難認被告盧愷頡、李柏賢、張志勇等人有何殺人犯意之可能。

⒉參諸被告張志勇於警詢中坦承：在海中天汽車旅館內，告訴人打電話給伊後，陳瀚民等人就叫伊先去把告訴人「拖住」，要伊先坐計程車回去，伊離開海中天汽車旅館前，有見到鄭葵憲將住處鑰匙交給陳瀚民等人等語（見本院105 年度訴字第76號卷二第22、23、33、37頁本院勘驗張志勇警詢筆錄內容）；

被告盧愷頡亦坦承：伊知道去案發地點是要教訓告訴人，伊有帶甩棍過去等語（見本院105 年度訴字第76號卷一第247 頁反面至第248 頁）；

被告李柏賢坦承：起先是告訴人打電話給被告張志勇說要找他，才叫張志勇把告訴人約去他家，要去教訓告訴人，由伊帶路去，伊在門外有聽到告訴人大叫、哀嚎，事後並跟鄭葵憲一同前往案發地點清理血跡等語（見本院105 年度訴字第96號卷二第、154 、156 、160 頁本院勘驗李柏賢之警詢筆錄），並佐以證人鄭葵憲證述：因為被告盧鈞偉與告訴人間因為債務問題有衝突，互相在找，被告陳瀚民因女友的事情也要找告訴人，當時在海中天汽車旅館內，被告陳瀚民就對被告張志勇說要將告訴人騙去案發地點，陳瀚民等人有持刀前往案發地點，案發後陳瀚民等人有將刀攜回海中天汽車旅館，被告張志勇係與陳瀚民、李柏賢一起回來，被告張志勇回來當時神情緊張，後來伊有與李柏賢一起回去案發地點清理血跡等語（見本院105 年度訴字第96號卷一第277 、279 、281 、282 頁、第286 頁反面、第291 至293 頁），可徵被告盧愷頡、李柏賢、張志勇等人對於被告盧鈞偉、陳瀚民係要去教訓傷害告訴人之事，均已知悉甚明，並分別配合共同前往尋釁、或為帶路、或為拖住告訴人之行為分擔，其等與被告盧鈞偉、陳瀚民間自有共同傷害之犯意聯絡及行為分擔至明。

⒊綜上所述，本案依卷內事證，尚無法證明被告盧愷頡、李柏賢、張志勇等人有何致告訴人於死之殺人犯意，僅能證明其等有共同傷害之犯意聯絡及行為分擔。

㈤至於公訴意旨所舉證人洪士偉於偵查時之證述（見104 年度偵字第6410號卷第91至93頁），僅能證明鄭葵憲在海中天汽車旅館內遭綽號牛屎之吳建宏及被告陳瀚民毆打之事實，並無法證明本案被告5 人有何殺人之犯行；

證人鄭葵憲於本院審理時所證（見本院105 年度訴字第76號卷一第195 頁反面至第214 頁），亦僅能證明告訴人與被告盧鈞偉、陳瀚民間有嫌隙，欲找告訴人處理、尋釁之過程，另房屋租賃契約書僅能證明案發地點為鄭葵憲之友人所承租，均無法證明被告5 人有何共同殺害告訴人之犯行。

六、公訴意旨被告盧鈞偉、陳瀚民、盧愷頡、李柏賢、張志勇涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，顯有誤會，被告盧鈞偉、陳瀚民、盧愷頡、李柏賢、張志勇所共犯者應為刑法第277條第1項之傷害罪，而此罪依同法第287條規定，須告訴乃論，茲因被告盧鈞偉、陳瀚民、盧愷頡、李柏賢、張志勇均業與告訴人達成和解，有本院105 年度附民字第236 號和解筆錄在卷可稽（見本院105 年度訴字第76號卷一第299 頁），告訴人並撤回本件告訴，此有刑事撤回告訴狀及本院106 年9 月29日審判筆錄在卷可參（見本院105年度訴字第96號卷二第230 、243 頁），從而，依照首開規定及說明，自應對被告盧鈞偉、陳瀚民、盧愷頡、李柏賢、張志勇諭知不受理之判決。

另依最高法院71年度台上字第6600判決意旨，刑事訴訟法第300條之變更起訴法條僅適用於有罪或免刑判決，本案為不受理判決，自無庸變更起訴法條，併予指明。

七、至於被告盧愷頡、李柏賢、張志勇雖均否認有傷害犯意，或辯稱係正當防衛、緊急避難云云。

惟按訴訟繫屬發生訴訟關係，法院應為如何之審理，以何判決終結之，應視其訴是否適法。

如其訴不適法，僅生形式的訴訟關係，法院僅得為形式的審理，而為免訴、不受理或管轄錯誤之形式判決；

如其訴為適法，且訴訟上無何障礙者，始具實體的訴訟關係，而得為實體之審理裁判。

告訴乃論之罪，以告訴為其追訴條件，告訴人告訴後，於第一審辯論終結前撤回其告訴，乃實體形成過程中發生障礙，致訴訟條件有欠缺，法院對之僅有為形式裁判之權利與義務。

告訴人既於第一審辯論終結前撤回其告訴，其訴訟條件既有欠缺，法院對於被告盧鈞偉、陳瀚民、盧愷頡、李柏賢、張志勇僅具形式的訴訟關係，自不得就其傷害犯行為實體之審理，而應為其不受理判決。

本件告訴人於本院辯論終結前既已撤回其告訴，訴訟條件即有欠缺，縱訴訟條件與處罰條件同時欠缺，本程序法優先實體法之原則，本院仍應諭知形式判決，本院當無從就被告等人上開實體事項所為之辯解進行為審理並為實體判決，故均應由本院就被告盧鈞偉、陳瀚民、盧愷頡、李柏賢、張志勇諭知不受理判決。

八、本件既為不受理判決之諭知，本院就臺灣士林地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第8006號移送併辦部分，即無從為併案審理，宜退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。

本案經檢察官薛雯文到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡守訓
法 官 張毓軒
法 官 蘇琬能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 羅以佳
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日