臺灣士林地方法院刑事-SLDM,105,交簡上,14,20160818,1

臺灣士林地方法院刑事判決 105年度交簡上字第14號
上 訴 人
即 被 告 張富吉
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院民國105 年 3月14日105 年度士交簡字第248 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第2029號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○駕駛動力交通工具，而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○前因強制猥褻案件，經本院以91年度訴字第391 號判決判處有期徒刑6 月，經減刑為有期徒刑3 月確定，於民國100 年12月28日易科罰金執行完畢。

二、乙○○於105 年1 月22日上午9 時許起至下午1 時許止，在新北市八里區台64線八里匝道口下農舍內飲用啤酒及高粱酒等酒類後，於同日下午1 時起駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車在道路上行駛。

嗣於同日下午1 時35分，行經新北市八里區八里大道與中山路2 段路口處，因未予停等紅燈，竟擅自跨越雙黃線而超越前車，並闖越行車管制號誌而為警攔檢，並於同日下午1 時42分測試口中呼氣酒精濃度為0.28MG/L，而悉上情。

三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告於本院105 年5 月23日準備程序及105 年8 月2 日審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告固不否認於案發當日上午有飲用酒類，並同日下午1 時35分，行經新北市八里區八里大道與中山路2 段路口處，因擅自跨越雙黃線並闖越行車管制號誌而為警攔檢之事實，然矢口否認有何吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克而駕駛動力交通工具犯行，並辯稱：當日員警對伊實施酒測之程序不符合規定，伊吹氣多次，才測出結果，伊認為吐氣的酒精濃度會累積，伊當天吐氣所含酒精濃度並未達每公升0.25毫克云云。

惟查：㈠被告於105 年1 月22日上午9 時許起至下午1 時許止，在新北市八里區台64線八里匝道口下農舍內飲用啤酒及高粱酒等酒類後，於同日下午1 時起駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車在道路上行駛。

嗣於同日下午1 時35分，行經新北市八里區八里大道與中山路2 段路口處，因未予停等紅燈，乃擅自跨越雙黃線超越前車並闖越行車管制號誌而為警攔檢，並於同日下午1 時42分測試口中呼氣酒精濃度為0.28 MG/L 等情，業據被告於警詢、偵訊時供認不諱（見偵查卷第5 至7頁、第24至25頁），經本院當庭勘驗證人即攔檢被告之新北市政府警察局交通警察大隊員警甲○○提供取締被告駕車違規之行車紀錄器內之電磁檔案無訛，有本院審理筆錄可稽（見本院卷第39頁反面），並經證人甲○○於本院審理時證述明確，且有新北市政府警察局交通警察大隊當事人酒精測試單、新北市政府警察局舉發違反道路交通處理事件通知單可資佐證（見偵查卷第11、12、14頁）。

是此部分事實，堪以認定。

㈡本案警察實施酒精濃度測試之呼氣酒精測試器於104 年9 月14日由經濟部標準檢驗局檢定合格，且至105 年9 月30日前或該呼氣酒精測試器使用次數達1000次前均為合格有效等情，有經濟部標準檢驗局104 年9 月14日呼氣酒精測試器檢定合格證書附卷可稽（見偵查查卷第19頁）。

而稽諸上開酒精濃度測試單（偵查卷第11頁），本案實施酒測之日期為105年1 月22日，是被告當日實施呼氣酒精濃度測試時，該呼氣酒精測試器仍係檢定合格有效之機器，應屬明確。

㈢按「對汽車駕駛人實施本條例第三十五條第一項第一款測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：一、實施檢測，應於攔檢現場為之。

但於現場無法或不宜實施檢測時，得向受測者說明，請其至勤務處所或適當場所檢測。

二、詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達十五分鐘以上者，即予檢測。

但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達十五分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達十五分鐘後進行檢測；

有請求漱口者，提供漱口。

三、告知受測者儀器檢測之流程，請其口含吹嘴連續吐氣至儀器顯示取樣完成。

受測者吐氣不足致儀器無法完成取樣時，應重新檢測。

四、因儀器問題或受測者未符合檢測流程，致儀器檢測失敗，應向受測者說明檢測失敗原因，請其重新接受檢測。」

違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項訂有明文。

被告雖辯稱施測前員警未讓其漱口，程序不合法云云。

然稽諸交通隊存查單記載：「本人於105 年1 月22日13時35分為執勤員警攔停稽查時，確已飲酒結束逾十五分鐘以上，且無服用含酒精成分之物品（如蜂膠、感冒糖漿、漱口水等）。」

上開存查單並經被告親自簽名無誤（見偵查卷第12頁）又本院勘驗員警對被告實施酒精檢測過程之錄影光碟，勘驗結果略以：「⒈自播放時間0分0秒開始：被告與數名員警於路邊交談，錄影畫面中手持酒精測試器之員警（下稱A 警）裝設全新未拆封之吹嘴，並經被告確認。

⒉自播放時間0 分59秒開始： A 警將酒精測試器歸零並給予被告觀看。

A 警詢問被告 有無吹過酒測器，被告表示有吹過。

酒測器歸零，發出 嗶嗶聲。

⒊自播放時間1分31秒開始： 被告第一次吹氣。

酒精測試器顯示閃爍紅燈，持續發出 嗶嗶嗶聲，被告停止吹氣，吹氣失敗。

A 警指導被告吹 氣要吹久一點。

⒋自播放時間1分48秒開始： 被告第二次吹氣。

酒精測試器顯示閃爍紅燈，持續發出 嗶嗶嗶聲，被告停止吹氣。

酒測器發出嗶嗶聲。

A 警告 知被告酒精測試器顯示有吸氣，吹氣失敗。

⒌自播放時間2分8秒開始： A 警告知被告因前次有吸氣，酒精測試器要重新設定歸 零，並經被告確認。

⒍自播放時間3 分0 秒開始： 被告第三次吹氣。

酒精測試器顯示閃爍紅燈，持續發出 嗶嗶嗶聲，被告停止吹氣。

酒精測試器發出嗶嗶聲。

A 警表示和剛才相同有吸氣，吹氣失敗。

將酒精測試器顯 示結果予被告及在旁員警觀看。

員警指導被告吹氣。

⒎自播放時間3分49秒開始： A 警換置新吹嘴，並經被告確認。

⒏自播放時間4 分37秒開始： 被告第四次吹氣，酒精測試器顯示閃爍紅燈，持續發出 嗶嗶嗶聲。

被告停止吹氣，又繼續吹，酒精測試器發出 嗶嗶嗶聲。

A 警告知吹氣失敗。

在旁之員警指導被告如 何吹氣，A 警告知酒測器顯示情況予被告觀看。

⒐自播放時間5分9秒開始： 被告第五次吹氣，酒精測試器顯示閃爍紅燈，持續發出 嗶嗶嗶聲，直至酒精測試器發出長嗶一聲。

被告離開吹 嘴，吹氣完成。

Ａ警告知酒精測試器顯示分析取樣中， 給予被告觀看酒精測試器。

⒑自播放時間5分25秒開始： A 警告知被告酒測值為0.28。

在旁之員警告知被告酒測 值超標之效果。」

此有本院勘驗筆錄存卷為憑（見本院 卷第38至39頁）。

足認被告並未請求漱口，且實施酒精濃 度測試之員警於被告第三次吹氣因取樣不足而無法完成取 樣時，即替被告更換吹嘴並請被告確認酒精測試器後，再 指導被告進行第四次吹氣測試，於被告第四次吹氣取樣不 足時，向被告告知測試失敗之原因後，重新施測，堪認施 測員警就上開被告酒精濃度施測過程均符合上揭規定。

被 告固又辯稱：伊吹氣多次，伊認為酒精濃度會殘留累積云 云。

然證人甲○○於本院審理時業已證稱：酒精餘氣並不 會殘留，且每次重新測試時，伊都有將酒精測試器歸零等 語明析。

據此，員警於實施被告吐氣酒精濃度測試時，於 被告呼氣前，既已將酒精測試器歸零，尚難認酒精測試器 所測得呼氣酒精濃度0.28 MG/L 有何錯誤之處。

二、綜上所述，被告上開所辯，洵屬臨訟卸責之詞，均不足採信。

從而，本案事證明確，被告飲酒後吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克，猶駕駛動力交通工具之犯行，堪以認定，應依法論科。

參、撤銷改判及上訴駁回之理由：

一、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。

被告前曾受如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為憑（見本院卷第30、31頁），其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

二、原審以被告犯行明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告飲用酒類之時間為105 年1 月22日上午9 時起至13時止，已如前述，原審認為被告飲用酒類之時間為104 年1 月22日13時云云，事實之認定已有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述違誤，仍應由本院撤銷改判。

本院審酌被告為本件酒後駕車犯行時，尚且擅自跨越雙黃線超越前車，並闖越行車管制號誌，所為藐視法律禁令，漠視自身安全，更置他人人身、財產安全於不顧，對公眾往來安全危害甚鉅，惟其為警查獲前並未肇事，行為尚未造成交通安全之重大實害；

兼衡其為本案犯行時已高齡72歲，具大學畢業之智識程度、呼氣酒精濃度超過法定標準之程度及犯罪後之態度，又本院認警察機關就被告跨越雙黃線超越前車及闖越行車管制號誌之違規部分未予以舉發及裁罰等一切情狀量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
刑事第七庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 林季緯
法 官 林尚諭
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 王亦芩
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日