臺灣士林地方法院刑事-SLDM,105,交簡上,30,20170511,1

臺灣士林地方法院刑事判決 105年度交簡上字第30號
上 訴 人
即 被 告 曹書銘
選任辯護人 徐堯慶律師
劉勝元律師
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院中華民國105 年10月7 日所為之105 年度士交簡字第1141號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：105 年度偵字第11302 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、曹書銘於民國105 年8 月13日凌晨2 時許，在臺北市忠孝東路某夜店飲用酒類後，為手機遺失一事欲前往警局報案，而基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於同日下午1 時許駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車前往住所附近位於臺北市○○區○○○路0 段000 號之臺北市政府警察局士林分局天母派出所（下稱天母派出所），並於同日下午1 時33分許，進入天母派出所報案時，為警聞得其身上濃烈酒味且見其手持汽車鑰匙，經詢問其如何到場，曹書銘則自承係獨自駕駛車輛前往，因認曹書銘為涉犯公共危險罪嫌之準現行犯而依法將其逮捕，並徵得其同意後施以酒精濃度檢測，測得其酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力：辯護人於本院審理時為被告提出抗辯：本案被告係因手機遺失，自行步行進入天母派出所報案，非屬不能安全駕駛之公共危險罪嫌現行犯，亦非駕駛「已發生危害」或「依客觀合理判斷易生危害」車輛而得以攔停進行酒精濃度測試之對象，司法警察自不得依刑法、道路交通管理處罰條例或警察職權行使法等規定強制對其進行酒測，故卷附酒精測定紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單、逮捕通知書、監視器錄影光碟、監視器錄影翻拍照片等件，均係違法採證所得之證據，依刑事訴訟法第158條之4 規定權衡結果，應認無證據能力，而被告所製作之警詢、偵訊筆錄，因與警察先前違背程序規定取得之酒精測定紀錄表有密不可分的因果關係，屬衍生證據，依權衡結果，亦應認為無證據能力等語。

經查：㈠按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。

犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。

有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。

二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條定有明文。

本案被告因手機遺失前往警局報案時，因值班台員警發覺被告身上散發濃重酒精氣味，手中拿著汽車鑰匙，又是獨自一人進入派出所，顯可疑為公共危險罪嫌之犯罪人，而經詢問被告後，被告亦自承有駕車情事等節，業經證人即值班台員警沈世揚當庭證述：當天被告因手機遺失前來報警，但被告沒有帶手機盒子過來，伊無法藉由手機IMEI碼協助尋找，就請被告先回去找盒子，如果真的找不到，再回來報案處理，在此過程中，伊就聞到被告身上酒精氣味很重，伊接著問被告住在何處，被告說住在天母西路，因被告當時手上拿的鑰匙附有精緻皮套，看起來像汽車鑰匙，又是自己一人過來，伊懷疑被告有酒駕的可能，就問被告是如何來派出所的，被告稱是開車來的，後來伊又問被告車子停在何處，被告有指給員警看，並帶員警過去停車的位置確認等語明確（本院105 年度交簡上字第30號卷【下稱本院卷】第47頁反面、第48頁、第50頁、第52頁反面、第53頁）；

又本院勘驗被告當日前往天母派出所報案之監視器錄影畫面，亦可見員警頻頻向被告表示其身上酒味很重，有聞到味道等語，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第40、41頁）；

是被告因身體等處露有犯罪痕跡，顯可疑為涉犯公共危險罪嫌之人，屬刑事訴訟法第88條第3項第2款之準現行犯，任何人得逕行逮捕，應無疑義。

㈡又檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2 亦有明文規定。

是犯罪行為人經合法逮捕後，司法警察本即得於逮捕後違反其意思，採取其吐氣作為犯罪之證據，倘經行為人同意者，自更不待言。

本案員警認定被告屬酒後駕車之公共危險罪嫌之準現行犯後，復徵得被告同意對其施以酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克，因而逕行逮捕被告，並製作筆錄等節，亦據證人沈世揚證述：伊等確認車子是被告自己一人開過來的之後，就帶被告進去值班台後的備勤室，告知被告相關權利，並請被告填寫吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單後，進行酒測，伊告知被告要實施酒測後，被告滿配合的，因被告自認已經睡覺醒來，並不是喝酒後馬上開車那種，酒測值出來是0.3 多，已觸犯公共危險罪，我們就依程序進行逮捕，給予被告逮捕通知書，並對被告上銬，然後由陳子揚員警製作筆錄等語（本院卷第48、49頁），及證人即製作筆錄之員警陳子揚證述：伊等依據酒測流程，先告知被告拒絕酒測的效果，並告知得拒絕酒測之權利，得到被告同意後，才對被告實施酒測等語（本院卷第54頁反面）在卷，並有臺北市政府警察局士林分局執行逮捕本人、親友通知書、臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單、酒精測定紀錄表等件可資為憑（臺灣士林地方法院105 年度偵字第11302 號卷【下稱偵卷】第10至11、13至14頁）。

辯護人雖稱被告為上揭同意時，因身旁尚有其他員警，心理上必有壓力存在，且被告當時吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克，依其意識及判斷能力，顯然無法正常回答員警問題等語，惟觀諸被告於警詢過程中，針對警察之訊問，均能為切題且合乎邏輯之回答，對於案發過程之記憶亦翔實完整，而經本院當庭勘驗被告當日報案時與員警之應答流程，亦見被告於員警告知得拒絕吐氣酒精濃度測試之權利後，仍明確表示「喔沒關係阿！你要測你測阿」等語，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第40頁反面），顯見被告確係基於自主意識同意進行酒測，辯護人為被告所為上開辯解，難謂可採。

㈢綜上，司法警察依前開「準現行犯」逮捕之規定逮捕被告，其逮捕之過程係屬合法，復經被告同意進行吐氣所含酒精濃度測試，其因此所得於本案援引認定被告犯罪之相關證據，自屬合法偵查所取得之證據，而均有證據能力。

至辯護人執稱本件違反警察職權行使法而有違法取證之情形部分，因本案係被告自行前往警局報案時，員警透過被告外觀所顯示之情狀發現被告有酒駕情事，與警察人員執行臨檢攔查等勤務無涉，自毋須探究其行為是否合乎上開規定，附此敘明。

二、訊據被告對於其於105 年8 月13日凌晨2 時許，在臺北市忠孝東路某夜店飲用酒類後，復於同日下午1 時許駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車前往天母派出所，而於同日下午1時33分許，經警施以酒精濃度檢測，測得其酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克等節，並不爭執（本院卷第23頁反面至第24頁、第59頁），核與證人沈世揚、陳子揚之證述相符（本院卷第47至56頁），並有臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單、酒精測定紀錄表、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、呼氣酒精測試器檢定合格證書、臺北市士林區中山北路7 段207 巷口監視器錄影畫面翻拍照片、天母派出所正門監視器錄影畫面翻拍照片、車牌號碼00-0000 車籍資料查詢結果等件附卷可稽（偵卷第13至15、17至19、21頁），足認被告上開供述與事實相符，堪信為真實。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。

原審認被告犯行事證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，判處被告有期徒刑2 月，併科罰金新臺幣（下同）10,000元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1,000 元折算1 日，其認事用法均無違誤。

四、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

至緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

準此，法官之量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。

本院審酌被告明知酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，猶於服用酒類後吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克，仍駕駛車輛行駛於公眾往來之道路，雖未發生交通事故，仍有危害行車安全之虞，兼衡其係初犯公共危險案件、本次測得之呼氣酒精濃度、駕駛自用小客車影響公共危險之程度、自述智識程度為大學畢業、目前為學生、未婚、無長輩或子女需照顧之家庭狀況等一切情狀，認原審量刑並無逾越法定刑度，亦無過重或失輕之情形，應屬允洽。

被告上訴意旨指稱本案相關證據均係違法取得，無證據能力，應為無罪之判決等語，尚屬無據，業如前述；

至其另以其喝酒時間與駕車行為相距12小時，非於酒後立即駕車，且係因手機遺失至警局報案方駕駛車輛，加上前又無任何酒後駕車前科，原審所諭知刑度，顯屬過重，如鈞院未能排除相關證據，則請求給予緩刑之宣告等語為由提起上訴部分，因觀諸被告於本院審理時陳稱：我去該處（按：天母派出所）沒有犯法，卻被移送法辦，這是沒有道理的等語（本院卷第53頁反面），顯見被告並未認知其行為觸法，而知所警惕，此外復查無任何認為被告經宣告之刑以暫不執行為適當之情事，尚難遽為緩刑之宣告。

綜上，本院認被告前開上訴所指均非有據，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官卓巧琦到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 黎 惠 萍
法 官 陳 紹 瑜
法 官 黃 瀞 儀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 俊 燁
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日