臺灣士林地方法院刑事-SLDM,105,侵訴,17,20170526,4

臺灣士林地方法院刑事判決 105年度侵訴字第17號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 施福全
選任辯護人 黃福裕律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第102 號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯攜帶兇器強制性交未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年。

扣案之玩具槍壹支（含彈匣壹個）沒收。

事 實 乙○○於民國104 年11月1 日凌晨3 時7 分許，攜帶其所有金屬材質、重量854 公克，客觀上可對人之身體安全構成威脅而可供兇器使用之玩具槍1 支（含彈匣1 個，不具殺傷力），騎乘機車行經臺北市內湖區新明路536 巷口，見甲 女（真實姓名年籍詳卷）獨自行走於該處，竟基於強制性交之犯意，於停放機車後，將玩具槍插於腰際，自甲 女後方以左手勒住甲 女之脖子，甲 女見狀尖叫，乙○○即以左手摀住甲 女之嘴巴，再以玩具槍抵住甲 女，將甲 女拖至旁邊之臺北市內湖區新明路498 巷14弄內，而以上開方式對甲 女著手實行強暴行為，並向甲 女表示「我要跟妳打砲」、「在這邊好不好」等語，甲 女因懼於乙○○上開強暴行為，且當時夜深無人在旁，而無法抗拒，不得已乃回答「好」、「我想上廁所」等語，惟乙○○突自覺不妥，於同日時8 分自行中止行為，騎乘機車離開現場而未得逞。

嗣經甲 女報案後，由警循線查獲，並扣得玩具槍1 支。

案經甲 女訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由證據能力部分：本案據以認定被告乙○○犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人在本院準備程序表示同意有證據能力，且審理時均未爭執其證據能力（見本院105 年度侵訴字第17號卷〈下稱本院卷〉第21、80頁及反面、206-208 頁），公訴人亦未就證據能力部分表示爭執，且經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4 規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

認定犯罪事實所憑之證據與理由：

㈠訊據被告對其攜帶玩具槍，於上開時間、地點，欲對告訴人甲女為性交行為，而自後方以手勒住告訴人脖子、以玩具槍抵住告訴人及以手摀住告訴人嘴巴，再將告訴人拖至旁邊巷弄內，並向告訴人表示「我要跟妳打砲」、「在這邊好不好」，而經告訴人回答「好」、「我想上廁所」後，自覺不妥而離去等情坦承不諱（見本院卷第19頁反面-20 、81、209-210 頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查及本院之證述相符（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第1501號卷〈下稱偵卷〉第3 -5、7-11、72-73 頁、本院卷第77-79 頁反面），復有案發時現場及周遭監視錄影翻拍畫面16張、白色電動機車照片6 張、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案玩具槍照片6 張可查（見偵卷第28-41頁、本院卷第101-102 頁），及扣案玩具槍1 支可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符。

㈡辯護人雖為被告辯稱：扣案玩具槍僅有類似手槍之外觀，不具殺傷力，客觀上無傷害告訴人可能，被告主觀上亦無持以傷害告訴人之意，應不構成攜帶兇器云云，惟按刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪，係以行為人攜帶兇器強制性交為其加重條件，所謂兇器僅客觀上對人之身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，不以行為人自己攜帶或攜帶之初有行兇之意圖為必要，祇須強制性交時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，最高法院94年度台上字第4550號判決意旨同此見解。

扣案玩具槍經本院勘驗，其槍身（含彈匣）總重達854 公克，槍身長約19.4公克、寬約12.1公分，槍管厚度約2.1 公分、握把約3.1 公分，金屬製造而質地堅硬，有本院105 年12月20日勘驗筆錄及照片6 張可查（見本院卷第99頁反面、101-102 頁），以該玩具槍之材質及大小，倘以之敲擊他人身體，傷害力甚巨，不言可喻，是其客觀上可對人之身體安全構成威脅，屬刑法第222條第1項第8款所稱之兇器甚明，而揆諸前開說明，亦不以被告攜帶或攜帶之初有行兇之意圖為必要，是辯護人所辯，顯不足採。

㈢再按刑法強制性交罪所謂之強暴，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體而言，最高法院95年度台上字第1864號判決意旨同此見解。

本案被告以其以手勒住、摀住告訴人之脖子及嘴巴，及以玩具槍抵住告訴人，顯係以有形之暴力行為強加諸告訴人身體，而屬強暴行為。

告訴人雖就被告「我要跟妳打砲」、「在這邊好不好」之要求，回稱「好」，身體亦未有任何反抗，惟被告與告訴人素不相識，當時夜深人靜無他人在場，告訴人復遭被告施以前揭強暴行為，足認告訴人上開「好」之回應，係因心生畏懼不得已而允諾，證人甲 女亦證稱伊很害怕就答應他等語（見偵卷第72頁），是被告所為確已違反告訴人意願甚明。

㈣復按本於姦淫之意思而施用強暴、脅迫之手段者，即使姦淫尚未開始，仍不得謂非著手強姦，復有最高法院29年上字第2103號判例意旨參照。

本案被告基於強制性交之意思，對告訴人為前揭強暴行為，以遂行其後續強制性交之目的，已著手實行於強制性交之犯行，亦堪認定。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開攜帶兇器強制性交未遂之犯行，堪可認定，自應依法論科。

論罪科刑：

㈠按強姦罪（即現行法之強制性交罪）之內容，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由行為即已包含在內，自不另成立妨害自由之罪名；

強姦婦女而剝奪婦女之行動自由時，是否於強姦罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，除該妨害自由之行為已可認為強姦行為之著手開始，應成立單一之強姦罪外，應認係妨害自由罪及強姦罪之牽連犯（其中牽連犯部分已因法律修正不再適用），有最高法院46年台上字第1285號、68年台上字第198 號判例意旨參照，本案以被告犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，其於104 年11月1 日凌晨3 時7 分許著手實行前開強暴行為，至同日時8 分許中止行為離開現場，所經過時間不過區區1 至2 分鐘，難認其係於如此短促之時間內先行妨害告訴人自由，復另行起意為強制性交，是被告為前揭強暴行為時，已有強制性交之犯意甚明，揆諸前開判例，自不另構成妨害自由之罪，檢察官起訴書之亦論述以剝奪被害人之行動自由達到強制性交之目的，妨害自由罪應為強制性交罪所吸收而不另成罪，並援引最高法院70年度台上字第6830號判決意旨為據，是其論罪法條所引用刑法第302條第1項剝奪行動自由罪部分應屬贅載，亦附此敘明。

被告雖已著手強制性交行為之實行，然並未至性交之結果，為未遂犯，是核被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第8款攜帶兇器強制性交未遂罪。

被告攜帶之玩具槍屬刑法第222條第1項第8款所稱之兇器，業如前述，起訴意旨認被告構成刑法第221條第2項、第1項之強制性交罪未遂云云，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，且業經公訴檢察官於本院審理時當庭更正起訴法條為刑法第刑法第222條第2項、第1項第8款攜帶兇器強制性交未遂罪（見本院卷第210 頁），本院自無庸變更起訴法條，亦附此敘明。

㈡查被告前於102 年間因違反性侵害犯罪防治法案件，經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第7005號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年6 月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表可查（見本院卷第6 頁），其於受前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又按刑法第27條第1項前段之中止未遂，係指行為人非因其本身意思以外之自然事實或他人行為，亦非因外界障礙之影響，依一般經驗法則，通常並無期待其中止犯罪之實行或防止犯罪結果之可能性，而竟本於己身之自由意思，任意中止犯罪之實行或防止犯罪結果發生之情形而言，最高法院96年度台上字第2514號判決意旨同此見解，查被告係於告訴人稱「我想上廁所」後，停止遂行強制性交行為而自行離去，告訴人前遭被告以左手勒住脖子時雖即尖叫，然當時路旁並無人車經過，亦未因告訴人尖叫使周遭住宅有他人或物發出聲響，此情業據證人即告訴人證述明確（見本院卷第77頁反面-79 頁），是以當時周遭環境觀之，並無使被告不得不停止犯行之因素存在，從而被告辯稱係因突然覺得犯這種事情不太好，所以就覺得不要了等語（見本院卷第20頁反面），尚非無據，被告既係出於自己意思，而非出於他人行為或外界障礙之影響，於未達對告訴人強制性交既遂前，自行任意中止其犯行，依上開見解，合於中止未遂之規定，爰依刑法第27條第1項前段之規定減輕其刑，並依法先加後減。

㈢爰審酌被告年輕力壯，竟僅為滿足自身慾望，趁凌晨人煙稀少之際，隨機對落單女子欲為強制性交，並持形狀近似槍枝之玩具槍，藉此壓制被害人自由意志之手段，且本案發前後時間不過1 至2 分鐘，業如前述，惟告訴人於本院證稱：從被告靠近伊至被告離開，間隔約15至20分鐘等語（見本院卷第79頁反面），而與當時實際時間差異甚大，可知告訴人當時甚為恐懼，以致有所誤認，益徵被告所為已在告訴人心中留下無法磨滅之傷痛，而被告係隨機對他人為之，致社會人心惶惶，落單婦女均人人自危，對社會治安危害鉅大，且其除如上構成累犯之前科紀錄外，另曾因妨害家庭、妨害性自主及詐欺等案件，分別經法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第4-6 頁），尚難謂其素行端正，且查其所犯上開妨害家庭、妨害性自主罪及違反性侵害犯罪防治法案件，分別係和誘未滿16歲之女子、對於未滿14歲之女子為性交，及經直轄市主管機關通知，無正當理由不到場接受身心治療及輔導教育，經處罰鍰並限期命其履行，屆期仍不履行，而分別經判處有期徒刑1 年2 月、3 年4 月及3 月確定，有臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院）96年度訴字第3266號、臺灣新北地方法院102 年度簡字第7005號判決可稽（見本院卷第197 -201頁反面），益徵其因妨害性自主案件經法院判處罪刑後，仍未審慎檢討、約束自身行為，而對主管機關通知身心治療及輔導教育罔若未聞，而再次為本件妨害性自主犯行，顯然欠缺對於他人性自主決定權之尊重，且對刑罰反應能力薄弱，兼衡被告直至本院審理時始坦承犯行，惟並未與告訴人達成和解、獲告訴人諒解，及自陳國中肄業之智識程度，從事工地臨時工及大賣場員工之職業、有父親待其扶養等一切情狀（見本院卷第81頁反面），量處如主文第1項所示之刑。

㈣刑法有關沒收規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日歷經二次修正公布，並自被告行為後即105 年7 月1 日起施行，其實質內容已有變更，非僅單純文字修正或條文項次調整，而依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時（即修正後）之法律。

次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項前段定有明文。

查扣案之玩具槍1 支（含彈匣1 個）為被告所有，供其犯本案所用之物，業據被告供述在卷（見本院卷第208 、210 頁），應依修正後之刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第222條第2項、第1項第8款、第47條第1項、第27條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉建志到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 黎惠萍
法 官 陳秀慧
法 官 陳紹瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪儀珊
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。