臺灣士林地方法院刑事-SLDM,105,侵訴,33,20171018,1

臺灣士林地方法院刑事判決 105年度侵訴字第33號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 許錦睿
選任辯護人 蕭守厚律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字第616 號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑參年拾月，扣案SAMSUNG 牌手機（IMEI序號：○○○○○○○○○○○○○○○，內含SIM 卡壹張）沒收；

又犯散布猥褻影像罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○於民國103 年間，透過網路通訊軟體「微信」認識代號0000000000（真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表，下稱甲○），㈠甲○於104 年6 月19日晚間服用抗焦慮及扁桃腺發炎藥物後，因心情不佳且在乙○○邀約下，前往臺北市○○區○○路000 巷0 號10樓之乙○○住處與乙○○聊天，嗣因前開藥物效用致精神不濟，而昏睡於上址臥房床鋪上，乙○○於翌（20）日凌晨某時許，見甲○仍昏睡認有機可乘，竟基於乘機性交及以錄影竊錄他人身體隱私部位及非公開活動之犯意，利用甲○因服用藥物致昏睡此不能抗拒之情形，將其陰莖插入甲○陰道之方式而性交得逞，並在性交過程中以其所有SAMSUNG 牌手機（IMEI序號：000000000000000 ，內含SIM 卡1 張），開啟錄影功能後無故竊錄甲○之胸部、下體等身體隱私部位及性交過程此非公開活動。

㈡嗣甲○於同日上午7 時許清醒後，查覺身處乙○○住處臥房床鋪，且已離家許久，遂自乙○○住處離去，乙○○因欲與甲○再為性交，為使甲○就範，另基於散布猥褻影像及恐嚇危害安全之犯意，先將其所竊錄之上開影片（下稱本案影片）中截取含有甲○裸露胸部及下體之猥褻影像2 張（下稱本案照片2張），並於104 年6 月21日某時許，以電腦連結至網際網路，將之傳送至可供甲○特定多數友人共聞共見之甲○於社群網站臉書（facebook）帳戶，以此方式散布上本案照片2 張，並於該照片下留言：「我只有給幾個. . . 好多人密我，你快密我」、「姐，姐夫說想看我們精彩影片. . . 怎麼辦」、「姐我讓朋友看了他們說你好性感，要讓你朋友看看嗎？Line我」等語，以將散布本案影片此加害甲○名譽之事恐嚇甲○，使甲○心生畏懼致生危害於安全。

嗣因甲○之友人B 男（係甲○前夫，真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表）在甲○臉書得知上情並向甲○告知後，甲○不甘受辱並報案，經警循線追查，始悉上情。

二、案經甲○訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除下述二之部分外，被告及辯護人於本院準備程序時表示對於證據能力不爭執，且於本院調查證據迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，檢察官亦未就該等證據爭執證據能力（見本院105 年度審侵訴字第49號卷第21頁、本院105 年度侵訴字第33號卷【下稱本院卷】第15頁反面、137-139 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

而本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦有證據能力。

二、被告及辯護人以證人即告訴人甲○於警詢及偵查中之證述，因係審判外陳述，而認無證據能力，經查：㈠證人甲○於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之2 及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告及辯護人復爭執甲○於警詢陳述之證據能力，依同法第159條第1項規定自無證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本件被告及辯護人並未主張證人甲○於偵查中向檢察官所為之證述有任何違反意願之情事，復未具體指出有何顯不可信情形，且前開證述屬偵查中具結後所為之證述（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第8985號卷【下稱偵卷】第47、51頁），本院審理時亦已傳喚證人甲○到庭作證，踐行交互詰問程序並予被告及辯護人詰問機會，且均已提示予被告及辯護人表示意見（見本院卷第87-109、136 頁），自經合法調查，依前開規定，得為本件判決之證據，而有證據能力。

貳、實體部分

一、乘機性交及妨害秘密部分：㈠訊據被告固坦承於上揭時、地曾與證人甲○性交及拍攝性交過程之本案影片之事實，惟矢口否認有何乘機性交及妨害秘密之犯行，辯稱：當日在與證人甲○碰面前，我就先用通訊軟體與證人甲○約好要從事性行為，並經證人甲○同意後始拍攝性行為影片，證人甲○在我家客廳聊天時意識非常清楚，在床上時證人甲○有點累想睡覺，但意識仍然是清楚的，性交過程我也有問證人甲○可否拍攝，證人甲○雖沒出聲，但有點頭，我認知是可以拍攝云云，辯護人則辯護稱：被告先前既已傳送色情之文字或圖片給證人甲○，可知被告邀約見面是要發生性關係，證人甲○卻於就診後單獨赴約，致被告認證人甲○已同意性行為；

證人甲○所證告知當時男朋友C 男（真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表）之時間與C 男所證不符，且證人甲○就何時知悉遭拍照，亦有在醫院時及去報案的早上之不同說法，而與證人C 男所稱證人甲○係一次告知上情不同；

證人甲○報案日距離案發已有10餘日，其未立即報警有違常情云云。

㈡經查：1.被告於103 年間，透過網路通訊軟體「微信」認識證人甲○，證人甲○於104 年6 月19日晚間因心情不佳，而在被告邀約下，前往臺北市○○區○○路000 巷0 號10樓之被告住處與被告聊天，被告於翌（20）日凌晨某時許曾與證人甲○發生性交行為，並以其所有SAMSUNG 牌手機開啟錄影功能後，將其與證人甲○性交過程錄製為本案影片等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自承無訛（見偵卷第13-16 、40頁、本院卷第15-16 頁），核與證人甲○所證述之本案影片內所示之女子即其本人乙情相符（見偵卷第47-49 頁、本院卷第91-97 頁），並有臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發被告住處臥室照片4 張、臺灣士林地方法院檢察署檢察官於105 年9 月5 日就本案影片為勘驗後所製成之勘驗筆錄、本院於106 年3 月7 日就本案影片為勘驗後所製成之勘驗筆錄、勘驗翻拍照片39張等存卷可查（見偵卷第23-26 、28-29 頁、臺灣士林地方法院檢察署105 年度調偵字第616 號卷【下稱調偵卷】第5 頁、本院卷第35 -36頁、本院105 年度侵訴字第33號不公開卷【下稱不公開卷】第6-26頁），復有扣案被告所有SAMSUNG 牌手機及經警扣得本案影片檔案燒錄之光碟（置於偵卷後附證物封套內）可佐，此部分之事實，首堪認定。

2.證人甲○於偵查及本院均證稱：案發前被告就會傳下體硬起來或色色的照片給我，我想男生都會這樣，應該是抒壓沒有太在意，案發當天我有吃治療扁桃腺發炎及抗焦慮症藥物，剛好我媽媽一直唸我，被告也打來關心並說約出來聊天，因我很悶想要找人講話，所以答應並約在被告住處附近便利商店，並沒有約定要發生性行為，也沒約定要拍攝性行為照片或影片，那次是我跟被告第1 次見面，但見面後因被告本人跟網路動態照片不一樣，我有點害怕想要跑，但我是屬於不敢拒絕的那一種，到了被告家後被告問要不要喝啤酒，我說不要，並說因為吃藥所以精神很差想睡覺，被告就說可以去套房那瞇一下，我就跟被告說你等一下再叫我起來，然後就去睡，但凌晨時我因性交行為撞擊身體的動作醒來，我覺得好像被脫光光，被告好像也衣衫不整，並發現被告用他的器官插到我下體，我說我不要，但被告還是跟我發生性行為，當時我感到全身無力昏昏沉沉，過程中也不知道被告有用手機去錄影，後來他做完，我沒辦法判斷，也沒有意識，好累腦袋一直空空並一覺到天亮，白天醒來後我發手機遭被告解鎖，頭腦較清楚後我就衝出去並拍被告住處門牌蒐證離開，後來我去國泰醫院拿藥時，被告傳訊息說有我的照片，並說妳再跟我發一次關係，地點選在公廁、河濱，我再把那些偷拍的影片給妳，如果不同意，就要將影片放在臉書，但我拒絕再跟被告發生性行為，之後並把發生性行為跟被偷拍的事跟朋友C 男講，過了一陣子我全家都知道了，我爸爸說我好像被偷拍，我前夫說他也有看到，並把臉書畫面拍成照片傳給我，我看到被告在臉書留言給我朋友，一看畫面就知道被拍的是我，當時我看到臉書上的是照片，出庭時我才看到錄影等語（見偵卷第47-49 頁、本院卷第91- 113 頁），經核證人甲○歷次所述，其除就未同意與被告發生性行為及拍攝影片乙節堅指不移外，另就被告是否邀約其前往住處、性交過程中有無意識不清、事後被告曾否傳訊息及有無於臉書上傳送本案照片2 張等細節，所述均為一致，此外，並有下列事證，足認證人甲○所指確為可採：⑴經本院勘驗由警扣得本案影片燒錄光碟檔案，顯示被告所拍攝與證人甲○為性行為之影片檔共有3 個，其中影片檔1 之影片長度23秒，影片中證人甲○胸部裸露仰躺，臉朝向其右側，眼睛閉著未睜開，影片全程其身體不斷晃動，大腿下方有一人肚子在上，不斷向證人甲○作出抽插之性行為動作，於影片時間15秒時，證人甲○頭部稍微往左方輕微轉動，但眼睛仍未睜開，於影片中身體均呈放鬆狀態，並無任何表情的變化，亦無出聲，眼睛亦未張開，亦無任何對話；

影片檔2 之影片長度23秒，影片一開始係拍攝被告與證人甲○下體的畫面，並持續有性交抽插之動作，過程中證人甲○身體及影片不斷晃動，證人甲○胸部裸露仰躺，臉朝向其右側，眼睛閉著未睜開，身體呈放鬆狀態，於影片時間9 秒時，證人甲○將其原擺在身旁的左手移動到肚子上，惟證人甲○眼睛仍閉著，臉部亦無表情變化，於影片時間12秒時，證人甲○出聲問「發生什麼事」，出聲時證人甲○眼睛仍閉著，臉部亦無表情變化，於證人甲○出聲時，鏡頭立即於影片時間13秒以很快速度轉到旁邊，影片時間13秒至20秒畫面均一片漆黑，影片時間21秒鏡頭始變回拍攝床鋪，但沒拍到人；

影片擋3 之影片長度13秒，畫面上無時間之記載，影片中證人甲 ○胸部裸露仰躺，臉朝向其右側，眼睛閉著未睜開，全程證人甲○身體及影片搖晃，並有性交人體相擊之聲音，於影片時間5 秒時，鏡頭往證人甲○的下體拍攝，於影片時間7 秒時，鏡頭拍攝證人甲○上半身，證人甲○臉朝仍向其右側，眼睛閉著未睜開，影片中證人甲○臉部未有任何表情變化，亦無發出任何聲音，眼睛亦未睜開，有本院106 年3 月7 日勘驗筆錄、勘驗翻拍照片39張可稽（見本院卷第35-36 頁、不公開卷6-26頁），依上開勘驗結果可知證人甲○於為性交行為時，在影片檔1 、3 之中證人甲○均呈現眼睛閉上、全身放鬆而無特別反應之狀態，另影片檔2 之12秒證人甲○雖曾出聲問「發生什麼事」，然其出聲時眼睛閉合且臉部無表情變化，可知證人甲○確處於精神不濟而昏睡之狀態，過程中雖因被告對之為性行為搖晃動作，以致其有短暫言語反應，然隨後即未有任何言語及動作，可徵證人甲○所稱之其因服用扁桃腺發炎及抗焦慮症藥物致精神不濟而昏睡乙情，確屬事實，是其所證稱之未同意與被告性交及未同意拍攝本案影片乙節，實有所本。

⑵另證人即甲○前男友C 男於本院證稱：我與證人甲○於104至105 年中旬是男女朋友，證人甲○是在網路上認識被告，被告會傳比較色的訊息給證人甲○，事後證人甲○跟我說被告約她出來去被告家，並因吃藥有點嗜睡，睡醒來後發現手機被動過，當時證人甲○對於發生性行為不知情，後被告傳訊息來，證人甲○才知道發生性行為及被拍影片，就證人甲 ○去被告家、手機被動、性侵、被拍照這些事，是證人甲○同時1 次告知我的，我不記得是案發後隔了多久才跟我講，也不記得是什麼情況跟我講，但當時還沒有流出影片，證人甲○跟我講時反應很生氣、焦慮，我聽了也很生氣，後來被告將偷拍畫面散播給證人甲○臉書的好友，所以大家都知道了等語（見本院卷第76-86 頁），證人C 男所述證人甲○於案發後告知之經過，及於本案影片截圖流出前，證人甲○即已告知此事等情，核與證人甲○上開證述相符，況證人甲○及C 男當時既為男女朋友，倘證人甲○與被告係合意性交乙情屬實，衡情應無先行告知C 男與他人發生性行為徒增2 人嫌隙之理，更徵證人甲○上開所指，確屬實情。

⑶證人甲○於上開影片檔2 之12秒時，曾出聲詢問「發生什麼事」，業經本院勘驗屬實，可見其當時對被告之舉動，已有疑惑，若其事先已同意被告與其為性行為，當不致有此直接反應，況被告於案發前曾以LINE通訊軟體寄發「姐願意單純跟我愛愛？」、「姐喜歡弟弟的肉棒嗎」、「想姐的身體跟穴」、「我都看姐姐臉的照片打手槍」、「現在去舔姐姐的嫩穴可以嗎」等邀約為性交行為之文字予證人甲○，而經證人甲○回應「很奇怪我有男友你有女友這樣不好吧」、「你常常找不認識的女生一夜情嗎？」、「你有女友了不好吧」、「你這樣是劈腿」、「去去喝冰水不要亂想知道嗎，想想你最愛的女人」、「不舒服有點被你嚇到了，你不是這樣，你是在開玩笑的」、「當初認識你不是這樣，互相吐槽開玩笑」、「你有女友了不可以這樣知道嗎」、「我不喜歡劈腿」、「你有女友我有男友，這樣一來會很複雜不好會傷害到對方你女友我男友知道，不要玩弄別人的感情不好玩」等語，有證人甲○所提出其與被告之LINE對話紀錄可查（見本院卷第27-29 頁反面、偵卷證物袋內C 資料第1-6 頁），證人C 男則證稱：案發前我就有聽證人甲○說被告會傳猥褻的圖片或文字給她，我勸證人甲○封鎖被告，那種變態的話證人甲○都是只讀沒有回應等語（見本院卷第80-81 、82-84 頁），是被告於案發前即有向證人甲○暗示為性行為之邀約，而證人甲○對被告此不忠於伴侶之態度甚為反感並斷然拒絕，更將被告多次傳送猥褻圖片、文字之事告知當時男友即證人C 男，實難想像後證人甲○會突然同意與被告從事性行為。

況證人甲○當時處於服藥後精神不濟之狀態，倘證人甲○有與被告合意為性行為之意，亦無挑選此時點之理，益徵被告事先未得證人甲○同意為性行為，卻利用證人甲○因服用藥物致昏睡而不能抗拒之情形與證人甲○為性交之事實甚明。

⑷依本院上開勘驗結果，其中影片擋2 中之12秒經證人甲○出聲「發生什麼事」一語時，其鏡頭立即於影片時間13秒以很快速度轉到旁邊，以致13秒至20秒畫面均一片漆黑，可知持有該攝影鏡頭之人即被告當時對處於昏睡狀態之證人甲○突然出聲，甚感意外，為避免遭證人甲○發現其持手機攝影，不得不迅速將手機擺放一旁，倘被告之拍攝行為業經證人甲 ○同意，被告理不致有此反應。

另佐以被告於偵查中曾自承：我事前沒有跟證人甲○提過攝影的事，也沒有得到證人甲 ○同意，我在攝影前有暗示證人甲○問是否可以拍攝，證人甲○都沒有回應，當下我沒有辦法確認證人甲○有無同意或點頭等語（見偵卷第40頁），而對性行為加以攝影，若事後影片外流，對於遭拍攝影片之人於社會生活中之名譽影響甚為嚴重，允諾拍攝之人通常需經多方考量後始能答覆，實無經詢問後未予回應，即可將之解讀為同意之理，而被告係72年8 月生，於案發時已係年滿31歲之成年人，有其年籍資料可查，復自承案發時以房屋仲介為業（見偵卷第12頁），應有相當之社會經驗，更無未見證人甲○具體表示，即誤認證人甲○同意攝影之可能，被告所為確係屬無故以錄影竊錄他人身體隱私部位及非公開活動，甚為明確。

3.按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為要件。

而所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解或無抗拒性交之能力者而言，最高法院104 年度台上字第1545號判決意旨同此見解。

本件證人甲○既因服用扁桃腺發炎及抗焦慮症藥物精神不濟而昏睡，自屬相類之情形，證人甲○雖證稱其因被告性行為之撞擊身體動作而醒來，並有出聲表示不要，惟亦證稱其全身無力昏昏沉沉，作完性行為後沒辦法判斷，也沒有意識等情，業如前述，而本案影片經本院勘驗結果，證人甲○確均呈現眼睛閉合、全身放鬆之情況，則證人甲○雖有表示反對之詞，惟此僅係短暫之言語反應，其意識仍模糊無法思考，身體亦周身乏力，仍屬不能抗拒之情形，是被告所為，自屬利用證人甲○因服用藥物而有相類似不能抗拒之情形而為性交，亦屬甚明。

4.被告及辯護人所辯不足採之理由：⑴被告雖辯稱已先與證人甲○以通訊軟體約好要為性行為乙情，惟亦自承其所稱之通訊軟體對話紀錄均已刪除（見本院卷第15頁反面、114 、138 頁），自難為有利被告之認定。

被告雖指證人甲○避重就輕未提出當天約定發生性行為之對話紀錄，然該LINE對話紀錄其對話時間連貫，證人甲○以不喜歡劈腿等為由拒絕被告性行為邀約之內容，文義前後吻合，此參該對話紀錄即明（見本院卷第27-29 頁反面、偵卷證物袋內C 資料第1-6 頁），被告上開所辯，自非可採。

⑵被告另辯稱已先與證人甲○以通訊軟體約好拍攝性行為過程，本案影片擋2 之12秒時鏡頭移動，是因為正好與證人甲○變換姿勢云云，惟被告自承其所稱相約為性行為之對話紀錄均已刪除，另被告於偵查中已自承其攝影未經證人甲○出言同意，業如前述，被告就此前後供述不一，自非可採；

而上開影片檔2 經本院勘驗，證人甲○均呈現眼睛閉合、全身放鬆之情況，亦說明如前，足見其昏睡而意識不清，實想像其可於此精神狀態下完成變換性行為姿勢之動作，是被告就此所辯，亦難採信。

⑶辯護人雖辯護稱：被告先前既已傳送色情之文字或圖片給告訴人，任何人接收此訊息均會採取防範措施，依經驗法則亦可知被告邀約見面是為了發生性關係，證人甲○卻於就診後單獨赴約，致被告認證人甲○已同意性行為云云，惟證人甲 ○於本院審理時已證稱其係因認被告當時常告知工作專業之事、感覺被告蠻有內涵，加上被告係從事房屋仲介工作，當時剛好想找房子，才會同意見面等語（見本院卷第91、107-108 頁），可徵證人甲○赴約並無同意性交之意，況被告前曾傳送色情文字或圖片給證人甲○，亦不能以此認被告相約見面即係欲發生性行為，更不能認證人甲○同意見面即屬同意性交，被告為具社會歷練之成年人已說明如前，要無因此誤認證人甲○同意性交之可能，上開辯解自屬無稽。

⑷辯護人又辯護稱：甲○於警詢時係證稱案發當晚跟C 男講到遭被告性侵等語，於審理時又改稱係在醫院拿藥收到被告訊息，才跟C 男提及等語，而證人C 男則證稱證人甲○是過了一段時間才跟他提及此事，講的時間算是白天等語，就證人甲○何時告知證人C 男一情所述不一，且證人甲○就何時知悉遭拍照，亦有在醫院時及去報案的早上之不同說法，而與證人C 男所稱證人甲○係一次告知上情不同，可見證人甲○所證有諸多不合理之處云云，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，有最高法院74年台上字第1599號判例意旨可資參照。

對證人甲○及證人C 男而言，知悉自己或女友遭他人乘機性交、拍攝性交影片，理應大為震驚、憤怒，對其等之重點應在於為何遭人拍攝影片？過程及目的為何？影片有無流傳他人？而辯護人所指證人甲○告知證人C 男上情之時間，究竟係當晚抑或隔數日，係白天抑或晚上，及證人甲○係何時知悉遭拍攝，對證人甲○及證人C 男而言均屬枝微末節之處，參以證人甲○及證人C 男於本院作證距案發時相隔已逾2 年，實難再要求其等就此末節之處均記憶猶新，自不能以此推論其等證述不可採信。

⑸辯護人再辯護稱證人甲○並非全無社會經驗之人，其報案日距離案發已有10餘日，其未立即報警有違常情云云，然妨害性自主案件之被害人，因驚魂未定、不欲人知或其他如提告後外人眼光、頻繁出庭等因素而考慮再三始行提告，尚不違常情，證人甲○亦證稱報案當天經其父親通知疑似遭偷拍，經前夫建議，才去警局報案等語（見本院卷第111 頁），自不能以其報案與案發相隔10餘日推論所述不實。

二、散布猥褻影像及恐嚇危害安全部分：㈠訊據被告就散布猥褻影像及恐嚇危害安全部分迭於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第41-42 頁、本院卷第14頁反面、145 頁），核與證人甲○於偵查、本院及證人即甲○前夫○○○（真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表，下稱B 男）之證述相符（見偵卷第68-69 頁、本院卷第97-99 、102、109-111 、142-144 頁），並有被告於證人甲○臉書傳送本案照片2 張及留言之翻拍照片10張可查（見本院卷第43-47 頁、偵卷證物袋內B 資料第3-7 頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，應可採信。

㈡證人甲○雖於本院證稱：被告當時還有傳送照片給B 男、我爸爸的朋友、以前同事王曉菁及旅行社同事，也有傳送影片，我女性朋友跟我講，因為覺得很噁心，我只有瞄影片一下云云（見本院卷第109-111 頁），惟此為被告所否認，辯稱：我只有將影片截圖放在臉書，並未私下傳送圖片或影片給證人甲○之友人等語（見本院卷第113 頁），而衡諸本案卷證有關被告散布本案影片或照片2 張之情形，僅有前揭被告於證人甲○臉書傳送之本案照片2 張（見本院卷第43-47 頁、偵卷證物袋內B 資料第3-7 頁），並無證人甲○所稱臉書之外，另行傳送照片或影片予友人之證據，且證人B 男於本院審理時亦證稱：我只有看到證人甲○臉書被放不雅照片，並無他人主動傳不雅照給我等語（見本院卷第143-144 頁），是證人甲○所指被告私下再傳送影片或照片予B 男等人，應非事實，應係臉書具自動傳送動態予友人之功能，而致證人甲○誤以為被告另行傳送其他友人，而證人甲○所稱散布影片部分，其既對所稱之「影片」僅有瞄一眼，亦非無可能誤認本案照片2 張係影片檔，併此說明。

㈢另按刑法第235條第1項所定之散布猥褻影像罪，係指將含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，以此方式散發傳布，使不特定人或特定多數人得以見聞之行為而言；

又所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性欲，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者（司法院大法官會議釋字第617 號解釋可資參照）。

查，被告傳送至證人甲○臉書之本案照片2張，含有證人甲○裸露胸部及下體畫面，足以使人興奮或滿足性慾，而使一般人感覺不堪，屬於猥褻影像，證人B 男則證稱：我在瀏覽我的臉書動態時，發現證人甲○臉書有不雅圖片，所以我截下兩張圖後用Line傳給證人甲○等語（見本院卷第143 頁），並有B 男傳送臉書截圖予證人甲○之LINE對話紀錄可參（見本院卷第44頁、偵卷證物袋內B 資料第4頁），而被告傳送上開照片2 張後，該照片下方亦有暱稱「王曉菁」之人以圖片方式對該照片加以回應，有臉書翻拍照片可佐（見本院卷第46頁、偵卷證物袋內B 資料第6 頁），足認被告傳送至證人甲○臉書之本案照片2 張已使證人甲○臉書上之友人均可共聞共見，自屬對特定多數人散布本案照片2 張之情形，亦可認定。

㈣另按刑法上所謂恐嚇，祇須行為人以足以使人心生畏怖之情事告知他人即為已足，其通知危害之方法並無限制，凡一切以直接之言語、舉動，或其他足使被害人理解其意義之方法或暗示其如不從將加危害，而使被害人心生畏怖者，均應包括在內。

而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，均認係惡害之通知，而足以使人生畏怖心時，即可認屬恐嚇（最高法院22年上字第1310號判例意旨可資參照）。

本件被告於證人甲○臉書上所張貼文字，已暗示將散布本案影片予證人甲○之親友，自屬以加害證人甲○名譽之事恐嚇證人甲○甚明，至公訴認此亦屬加害自由之事，容有誤會。

㈤公訴人於本院審理時，雖補充表示被告所為，亦已該當強制性交未遂罪之構成要件（見本院卷第149 頁），惟按刑法第221條第1項、第2項之強制性交未遂罪，須基於對男女強制性交之犯意，著手實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之非法方法，而未發生強制性交之結果，始能成立。

行為人尚未開始對被害人為性交行為前所施用之強暴、脅迫等非法方法，得否認為已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其強制性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察。

必以由其所施用之強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始可認為已著手實行強制性交之構成要件行為，倘係意圖與被害人為性交，而透過網路訊息表達要脅見面配合之意思，但於2 人尚非面對面之情形下，就時間及空間距離而言，該傳送網路訊息之行為與對被害人實行強制性交，二者並無密切接近之關聯性，被害人嗣即報警，並未赴約前往與行為人見面，行為人傳送訊息之行為，與實施強制性交時之「違反被害人意願之方法，妨害被害人之性自主意思」之行為，尚屬有間，最高法院106 年度台上字第1995號判決意旨同此見解。

本件被告雖係欲與證人甲○再為性交行為，而以前開言詞恐嚇證人甲○，然此要求經證人甲○予拒絕，業經本院所引證人甲○之證述如前，揆諸前開說明，因該傳送網路訊息之行為與對證人甲○實行強制性交，二者並無密切接近之關聯性，自難認被告已著手實行刑法第221條第1項之脅迫或恐嚇行為，而難以該罪責相繩，公訴人前開補充，顯有誤會。

三、綜上所述，被告辯稱案發前已獲證人甲○同意為性行為及拍攝性行為影片之詞，委無可採。

本件事證均屬明確，被告犯行已堪認定，均應依法論科。

四、論罪科刑㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之結合之行為，刑法第10條第5項第1款、第2款均定有明文，本案被告以陰莖進入證人甲○之陰道，係屬性交行為。

是核被告所為，就事實欄一、㈠部分，係犯刑法第225條第1項乘機性交、第315條之1第1項第2款無故以錄影竊錄他人身體隱私部位及非公開活動罪；

就事實欄一、㈡部分，則係犯刑法第235條第1項散布猥褻影像、第305條恐嚇危害安全罪。

就事實欄一、㈠之乘機性交及無故以錄影竊錄他人身體隱私部位及非公開活動罪間，及就事實欄一、㈡之散布猥褻影像及恐嚇危害安全罪間，均係以一行為，同時觸犯上述罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重之乘機性交及散布猥褻影像罪處斷。

公訴意旨雖認被告所犯事實欄一、㈠之乘機性交及無故以錄影竊錄他人身體隱私部位及非公開活動罪，應予分論併罰云云，惟按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰，最高法院96年度台上字第4692號判決意旨同此見解，本件被告係於從事性交行為時同時進行攝影，業經本院勘驗本案影片說明如前，是被告係於乘機性交之過程中同時以手機竊錄，其所犯上開乘機性交及妨害秘密罪間有時間上之重疊關係，且犯罪目的在對證人甲○為性交行為，進而留存性交之畫面，揆諸前揭說明，應屬一行為觸犯數罪名，自應論以想像競合犯，公訴意旨容有誤會。

被告所犯乘機性交罪及散布猥褻影像罪，時間不同，犯意各別且行為分殊，應予分論併罰。

㈡爰審酌被告與證人甲○為網路認識之友人，竟利用證人甲○精神狀態陷入不能抗拒之情形而性交，嚴重侵害證人甲○之性自主決定權，使證人甲○心靈受創，證人甲○於本院審理過程多次激動落淚且情緒不穩（見本院卷第89、106 、108、115 頁），被告持手機加以竊錄之行為亦嚴重侵害證人甲 ○隱私權，於現今網路發達之時代，檔案傳輸快速，此等檔案因涉及性行為，容易引人一窺究竟，倘經他人利用網路漏洞侵入被告手機而取得，一經外流將快速散佈而無法遏止，被告復將本案照片2 張傳送證人甲○臉書，致證人甲○臉書好友均可觀覽，其膽大妄為，心態可議，故其犯罪所生之危害甚大，應予非難，並兼衡被告前未曾因犯罪經判決執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第132 頁），素行尚可，及被告對於散布猥褻影像及恐嚇危害安全罪部分均坦承犯行，惟對乘機性交及妨害秘密罪部分均否認犯行，且於偵查中即已經檢察官轉送臺北市內湖區公所調解委員會調解，惟因賠償金額無共識而未達成和解，有臺北市內湖區公所105 年5 月27日北市湖調字第10531751700 號函可查（見調偵卷第1 頁），迄今亦未與證人甲○達成和解之犯罪後態度，復斟酌被告自陳二專畢業之智識程度、從事房屋仲業工作、年收入約60至70萬元、未婚之生活狀況等一切情狀（見本院卷第151 頁），本院認公訴人就事實欄一、㈠部分求刑有期徒刑5 年，事實欄一、㈡部分求刑有期徒刑3 年，尚屬過重，爰量處如主文所示之刑，並就散布猥褻影像罪部分諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分㈠刑法有關沒收規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日歷經二次修正公布，並自被告行為後即105 年7 月1 日起施行。

修法後明定沒收為刑罰（包括從刑）及保安處分以外之獨立法律效果，並擴大利得沒收範圍（第38條之1第2項、第3項）、增列追徵價額之規定（第38條第4項、第38條之1第3項），復參考德國刑法體例，增訂估算條款（第38條之2第1項）、過苛調節條款（第38條之2第2項）、返還被害人條款（第38條之1第5項）等，故沒收之實質內容已有變更，非僅單純文字修正或條文項次調整，而依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時（即修正後）之法律，合先敘明。

㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

扣案SAMSUNG 牌手機（IMEI序號：00000000000 ，含SIM 卡1 張）係被告所有且用於拍攝性行為過程一情，業據被告自承無訛（見偵卷第18頁、本院卷第35頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

至扣案之桌上型電腦主機及隨身碟，被告否認與本案有何關聯（見本院卷第35頁），復經本院勘驗其內檔案未見有與本案有關之影片或照片，有本院106 年3 月7 日勘驗筆錄可查（見本院卷第34-35 頁），爰均不予宣告沒收。

㈢復按前2 項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第235條第3項定有明文，惟本案偵查卷所附被告散布之本案照片2 張，係由證人甲○向警方提出作為本案證據所用，而與前開所稱猥褻影像之附著物有間，就此爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第225條第1項、第315條之1第2款、第235條第1項、第305條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官林伯文到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊明達
法 官 陳秀慧
法 官 陳紹瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪儀珊
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
參考法條：
中華民國刑法第225條第1項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第315條之1第2款
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金：二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。
中華民國刑法第235條第1項
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。