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臺灣士林地方法院刑事判決 105年度金重訴字第2號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳屏池
陳瑞典
上二人共同
選任辯護人 曾郁榮律師
簡大易律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第116 號），本院判決如下：
主 文
陳屏池、陳瑞典共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，各處有期徒刑壹年拾月。
均緩刑參年，，並各應於判決確定後貳個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
陳屏池、陳瑞典共同犯罪所得新臺幣參拾肆萬柒仟元沒收。
事 實
一、陳屏池、陳瑞典均明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得辦理國內外匯兌業務（違法辦理國內外匯兌業務之行為，即俗稱之「地下匯兌」），竟與陳楊月雲（已歿）等3 人共同基於違法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，自民國93年3 月2 日起至103 年5 月30日止，由陳瑞典、陳楊月雲等2 人在臺北市○○區○○○路0 段00號1 樓之2 設立營業處所，陳瑞典並申用門號0000000000號行動電話及陳楊月雲以本人名義申用00-00000000 號、00-00000000 號等市內電話，供作聯繫客戶，以從事地下匯兌及外幣兌換之用，陳屏池則負責前往國內客戶處收受匯兌現金，其等並取得不知情之陳學祺申設之日盛國際商業銀行延平分行（址設臺北市○○區○○○路000 號）帳號00000000000000號帳戶、陳屏通申設之臺灣新光商業銀行建成分行（址設臺北市○○區○○○路0 段00號）帳號0000000000000 號帳戶、陳屏泉申設之臺灣新光商業銀行建成分行帳號0000000000000 號帳戶之存摺及印鑑，供作地下匯兌收款帳戶，提供與國內外有匯兌需求之有加興業有限公司、重英實業有限公司、珮雅有限公司及其他不特定客戶，將新臺幣匯入上開金融帳戶內，並由真實姓名年籍不詳之境外人士在大陸地區、泰國及菲律賓等地區，將等值外幣匯入客戶指定金融帳戶（客戶賣新臺幣買外幣），或由境外地區之客戶將外幣交與真實姓名年籍不詳之境外人士，陳屏池、陳瑞典等人則在臺灣將等值新臺幣交付與客戶（客戶賣外幣買新臺幣），而以此方式從事非法國內外匯兌，總計經手之匯兌金額達新臺幣（下同）3 億4,700 萬2,832 元（詳如附表）。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為證據使用（見本院105 年度金重訴字第2 號卷〈下稱本院卷〉卷一第31頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。
其餘認定本案犯罪事實之物證及文書證據，均無公務員違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告陳屏池、陳瑞典對於上開事實均坦承不諱（見本院105 年度金重訴字第2 號卷〈下稱本院卷〉卷一第154 頁），並據證人陳屏泉（見法務部調查局臺北市調查處卷〈下稱市調處卷〉卷一第44至48頁）、陳屏通（見市調處卷一第54至56頁）、陳學祺（見市調處卷一第58至59頁）、珮雅有限公司負責人劉瑞厚（見市調處卷一第96至97頁）、重英實業有限公司負責人詹世銘（見市調處卷一第100 至101 頁）、有加興業有限公司負責人李中玉（見市調處卷一第107 至108 頁）證述明確，且有附表編號1 即陳學祺之日盛國際商業銀行延平分行帳號00000000000000號帳戶之交易明細及匯款資料（見市調處卷五第131 頁至第151 頁反面）、附表編號2 即陳屏通之臺灣新光商業銀行建成分行帳號0000000000000 號帳戶之交易明細及匯款資料（見市調處卷五第152 頁至第163 頁反面）、附表編號3 即陳屏泉之臺灣新光商業銀行建成分行帳號0000000000000 號帳戶之交易明細及匯款資料（見市調處卷五第164 頁至第176 頁反面），及00-00000000 號、00-00000000 號、0000000000號等門號之通聯調閱查詢單（見市調處卷五第177 頁至第179 頁）在卷可按，足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，自足以採信。
㈡又起訴書及其附表原雖認定被告2 人於起訴書附表所示期間，以陳學祺、陳屏通、陳屏泉3 人之3 個帳戶從事地下匯兌業務之經手匯兌金額合計為9 億8,972 萬9,298 元，惟經核對卷內各該帳戶存入金額，顯然有誤；
嗣經檢察官以補充理由書（見本院卷一第95頁、卷二第3 至168 頁）更正其金額合計應為3 億4,700 萬2,832 元（即如本判決附表所示），被告對此亦不爭執，本院因此認定被告2 人從事地下匯兌經手之金額應為3 億4,700 萬2,832 元。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。
又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；
換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」。
㈡93年2 月4 日修正公布之銀行法第125條第1項規定：違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。
其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。
其後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。
所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。
故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。
非銀行而經營辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人匯兌之款項，依其約定或業務之性質，須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得，僅在辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得（最高法院98年度台上字第2685號判決、100 年度台上字第4814號判決意旨參照）。
查被告2 人非法辦理地下匯兌業務之經手金額雖為3 億4,700 萬2,832 元，然於辦理匯兌業務時，被告所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，方屬被告之「犯罪所得」（關於本件被告2 人「犯罪所得」之認定，詳後述），被告2 人違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，且無證據證明其犯罪所得達新臺幣1 億元以上，是核被告2 人所為，均係犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪。
檢察官起訴書雖僅記載被告2 人係犯「銀行法第125條第1項之罪」，然經到庭實行公訴之檢察官確認所起訴者為銀行法第125條第1項「前段」之罪（見本院卷一第28頁、第144 頁），併予敘明。
㈢被告2 人與陳楊月雲，就本件非法辦理匯兌業務犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈣按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。
銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上係屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，故被告2 人雖自93年3 月2 日起至103 年5 月30日止辦理地下匯兌業務，然因其行為具有反覆、延續之性質，應評價為包括一罪之集合犯。
又連續犯一罪或實質上一罪，既以一罪論，應以最後行為時，作為減刑與否及法律修正適用之標準。
被告2 人之犯罪時間係自93年3 月2 日起至103 年5 月30日止，橫跨95年7 月1 日修正刑法施行日及中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑日期（犯罪在96年4 月24日以前者），但被告2 人所犯上開銀行法之罪既應以包括一罪論，其最後行為時已在修正刑法施行（95年7月1 日）後及96年4 月24日以後，自應逕適用修正後之刑法規定，且無前述減刑條例之適用，爰予說明。
㈤銀行法第125條之4第2項前段規定：犯第125條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。
查被告2 人於偵查中均已自白犯罪（見臺北地檢署104 年度偵字第7153號卷第31頁、士林地檢署105 年度偵字第116 號卷第10至11頁），於本院審理時仍自白犯罪，復已自動將本件犯罪所得34萬7 千元全數繳交國庫（見本院卷一第145 頁），並有本院自行收納款項收據1 紙在卷可憑（見本院卷一第124 頁）。
被告2 人既均於偵查中自白犯罪，並於本院審理期間自動繳交全部所得財物，均應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。
㈥本院審酌被告2 人多年非法經營地下匯兌業務，違反政府對於匯兌管制之禁令，影響政府特許合法銀行辦理匯兌之業務，被告之行為雖係滿足部分公司行號兌換新臺幣與人民幣之需求，然仍損及整體金融秩序與政府對於資金之管制規範，並斟酌被告陳屏池為高中畢業，曾經營馬達工廠、麵攤，被告陳瑞典為高中畢業，於一般民間公司上班（見本院卷一第155 頁正、反面），兼衡被告2 人均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其等犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈦末查，被告2 人未曾受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。
本院斟酌被告2 人未經許可即辦理國內外匯兌業務，固有不該，然其等於偵查中業已自白認罪，於本院審理時亦供承犯行不諱，其等應有悔改之意，故認被告2人經此偵審程序及科刑宣告後，應已足知所警惕，而無再犯之虞，前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，各宣告緩刑3 年，以啟自新。
又為促使被告2 人日後遵守法令相關規定，防止再犯，認應課予一定條件之緩刑負擔，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告各應於判決確定後2 個月內向公庫支付新臺幣10萬元。
而被告上開所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑確難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為「刑法施行，非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。
據此說明，銀行法第136條之1 雖有規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。
如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」惟於刑法關於沒收規定修正後，銀行法第136條之1 沒收、追徵、抵償規定已不能再予適用，本案即應適用現行刑法沒收規定。
㈡按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。
「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」，同法第38條之2第1項亦規定甚明。
且該犯罪所得之範圍與價額之認定估算，因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足（刑法第38條之2 修正理由參見）。
查被告2 人於本院審理期間雖先否認辦理匯兌時有向客戶收取手續費用（見本院卷一第36至37頁），惟嗣已不爭執（見本院卷一第51頁、第56頁）。
以非法辦理國內外匯兌業務即從事地下匯兌之本案情形而言，被告2 人就從事地下匯兌業務所收（抽）取之手續費用，係其因本案行為而增加之財產上利益，即屬刑法第38條之1第1項前段及第4項所指之犯罪所得。
惟起訴書並未就被告2 人非法辦理國內外匯兌業務之「犯罪所得」金額予以認定，而透過被告2 人從事匯兌交易之證人劉瑞厚於調查局詢問時證稱：珮雅有限公司向「陳先生」匯款每筆要收50元人民幣手續費（見市調處卷一第97頁）、證人詹世銘於調查局詢問時證稱：重英實業有限公司向「陳先生」購買人民幣匯款，不論我們匯款多少，對方固定每筆收我們50元人民幣（見市調處卷一第101 頁）、證人李中玉於調查局詢問時則證稱：有加興業有限公司透過「陳先生」匯款沒有另行給付手續費等語（見市調處卷一第108 頁）。
則被告每筆交易是否均有收取手續費？收取手續費之方式究係固定每筆收取50元人民幣，抑或係以其他標準、比例收取？均尚非明確。
參以被告2 人所使用如附表所示帳戶歷年來資金進出筆數、金額均屬龐大，以現有卷證資料及可能之調查方法，均無從對每筆匯入款項予以一一勾稽並核算其手續費，足認本件被告2 人犯罪所得之範圍與價額如何，其認定顯有相當之困難，自有刑法第38條之2第1項「估算條款」規定之適用。
查被告2 人於本院認定從事國內外匯兌業務之期間，非法辦理國內外匯兌業務經手之金額為3 億4,700 萬2,832 元（即如附表所示之匯入金額），依檢察官補充理由書所提出我國一、二審法院判決（見本院卷二第169 至199 頁）及其他判決之認定，可知目前國內辦理地下匯兌業務之行為人多係抽取匯兌金額千分之0.5 至千分之1 之手續費用，辯護人亦主張地下匯兌業界手續費收取行情約為千分之0.5 至千分之1 （見本院卷一第47頁反面、第51頁、第56頁），可知若以附表所示帳戶匯入之金額乘以千分之0.5 至千分之1據以估算犯罪所得（手續費），應屬合理，嗣被告具狀及當庭表示願按3 億4,700 萬2,832 元之千分之1 計算手續費，得出犯罪所得為34萬7,002 元（見本院卷一第102 頁、第114 至115 頁），本院斟酌上開各情，認為按附表所示之匯入金額合計3 億4,700 萬2,832 元，依千分之1 之比例計算其手續費即被告之犯罪所得，應屬合理，故予以估算被告2 人之共同犯罪所得為34萬7 千元（取整數）。
又該犯罪所得雖已據被告2 人主動繳交國庫在案，然僅係並不存在「犯罪所得全部或一部不能沒收」而應改追徵其價額之情形，就該已繳交國庫之犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第125條之4第2項前段，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項、第38條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第六庭審判長 法 官 林庚棟
法 官 黃怡瑜
法 官 江哲瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳尚文
中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條：
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；
如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條：
違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。
其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。
附表：
┌──┬─────┬────────┬───────┬─────────┐
│編號│帳戶名義人│銀行帳戶及帳號 │金額（新臺幣）│起訖時間 │
├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤
│1. │陳學祺 │日盛國際商業銀行│1 億2,464 萬 │93年3月2日起至100 │
│ │ │延平分行帳號0031│8,762元 │年10月17日止 │
│ │ │0000000000號 │ │ │
├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤
│2. │陳屏通 │臺灣新光商業銀行│9,686 萬 │97年1月16日起至101│
│ │ │建成分行帳號0301│2,156 元 │年10月4日止 │
│ │ │000000000號 │ │ │
├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤
│3. │陳屏泉 │臺灣新光商業銀行│1億2,549萬 │97年1月16日起至103│
│ │ │建成分行帳號0301│1,914元 │年5月30日止 │
│ │ │000000000號 │ │ │
├──┴─────┴────────┴───────┴─────────┤
│以上合計：3 億4,700 萬2,832 元 │
└───────────────────────────────────┘
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