臺灣士林地方法院刑事-SLDM,106,智易,4,20180824,1

臺灣士林地方法院刑事判決 106年度智易字第4號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 陳柏安
選任辯護人 湯明亮律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字第78號、第79號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經本院裁定以簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

甲○○犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯商標法第九十七條前段之意圖販賣而輸入侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應於民國壹佰零柒年捌月叁拾壹日前向告訴人美商保羅法蘭克工業有限責任公司支付美金貳萬零壹佰貳拾壹元之損害賠償。

扣案如附表二編號一至三所示之物，均沒收；

未扣案如附表二編號四所示之物，均沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○係鑫鼎城有限公司（下稱鑫鼎城公司，址設臺北市○○區○○○路0 段000 號4 樓）負責人，並為凱凱服飾精品百貨店（下稱凱凱百貨店，址設臺北市○○區○○○路0 段000 號4 樓，名義負責人為其配偶林香君，迄至民國102 年3 月21日離婚後，凱凱百貨店於102 年5 月7 日變更名義負責人為甲○○）之實際負責人，其於100 年7 月20日借用配偶林香君經營之凱凱百貨店名義與美商保羅法蘭克工業有限責任公司（下稱法蘭克公司，其後為SABAN 公司併購）簽約取得如附表1 所示「PAUL FRANK」、「大嘴猴」等商標圖樣在臺灣之代理權，嗣因雙方發生合約糾紛，法蘭克公司於102 年4 月5 日發函通知凱凱百貨店終止契約，甲○○明知如附表1 所示商標圖樣均係法蘭克公司先後向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊核准登記，各取得指定使用於五金及家庭日常用品、文具或家用品黏膠、旅行袋等如附表1 所示商品之商標權（註冊商標圖樣、註冊證號碼、指定使用商品、商標權期間均詳如附表1 所載；

商標法於92年5 月28日修正公布，並自同年11月28日生效施行，業將「商標專用期間」乙詞修正為「商標權期間」，惟起訴書誤載為「商標專用期間」，應予更正），在如附表1 所示商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標，或明知為上開商品意圖販賣而輸入，先後於下列時間、地點，分別為下列行為：

（一）甲○○以行銷為目的，竟基於在同一商品使用相同商標之犯意，未經法蘭克公司之同意或授權，接續將如附表1 所示商標分別授權予下列公司使用，而以下列方式侵害法蘭克公司所取得如附表1 所示之各該商標權：1.甲○○以凱凱百貨店名義授權不知情之祐嵥有限公司（下稱祐嵥公司）使用如附表1 編號1 、4 所示商標，在大陸地區製造如附表2 編號1 所示之不銹鋼真空保溫瓶，並向祐嵥公司收取358.2 美元之權利金，復由祐嵥公司將之販售多禮國際有限公司（下稱多禮公司），並由多禮公司在Yahoo 奇摩網站所經營之「多禮商城」刊登以每件新臺幣349 元之價格（含運費）販售如附表2 編號1 所示侵害商標權商品之圖片與訊息而陳列之，以供不特定成年顧客上網瀏覽標購而牟利。

嗣經法蘭克公司員工於103 年3 月6日上網瀏覽而本於蒐證查緝之目的喬裝為網路買家，再將多禮公司所寄送如附表2 編號1 所示侵害如附表1 編號1、4 所示商標權之商品交由警方處理。

2.甲○○以凱凱百貨店名義授權不知情之志婕有限公司（下稱志婕公司）使用如附表1 編號1 、2 、4 、5 所示商標，在大陸地區製造如附表2 編號2 所示之無痕芳香貼，復由志婕公司將之販售與鑫鼎城公司，並由鑫鼎城公司在MOMO購物網站刊登以每組新臺幣373 元價格（含運費）販售如附表2 編號2 所示侵害商標權商品之圖片與訊息而陳列之，以供不特定成年顧客上網瀏覽標購而牟利。

嗣經法蘭克公司員工於103 年3 月8 日上網瀏覽而本於蒐證查緝之目的喬裝為網路買家，再將鑫鼎城公司所寄送如附表2編號2 所示侵害如附表1 編號1 、2 、4 、5 所示商標權之商品交由警方處理。

3.甲○○以凱凱百貨店名義授權不知情之國運實業有限公司（下稱國運公司）使用如附表1 編號1 、3 、4 、6 、7所示商標，在大陸地區製造如附表2 編號3 所示之萬用旅行組（含多用收納袋、內衣袋、大型衣物袋、鞋袋、手機袋、萬用提袋、萬用收納包、三折鏡、大型絨毛收納袋、小型絨毛收納袋），並向國運公司收取新臺幣578,802 元之權利金，復由國運公司在MOMO購物網站上刊登以每組新臺幣1,580 元價格（含運費）販售如附表2 編號3 所示侵害商標權商品之圖片與訊息而陳列之，以供不特定成年顧客上網瀏覽標購而牟利。

嗣經法蘭克公司員工於103 年3月8 日上網瀏覽而本於蒐證查緝之目的喬裝為網路買家，再將國運公司所寄送如附表2 編號3 所示侵害如附表1 編號1 、3 、4 、6 、7 所示商標權之商品交由警方處理。

（二）甲○○復另基於意圖販賣而輸入侵害商標權商品之犯意，於102 年11月1 日前之某日某時許，以不詳之價格，向大陸地區廠商購入如附表2 編號4 所示侵害如附表1 編號1、2 、4 所示商標權之商品，並由東風航空貨運承攬有限公司（下稱東風公司）委託不知情之報關公司成年作業人員，向財政部臺北關申報進口貨物5 筆（進口報單號碼：CX//02//753 /WM089、WM090 、WM091 、WM093 、WM100，提單主號：000-00000000，提單分號：CX02753WM089、CX02753WM090、CX02753WM091、CX02753WM093、CX02753WM100）。

嗣於102 年11月21日，經財政部臺北關機動巡查隊稽核組人員執行檢查勤務發覺有異而通知法蘭克公司，經法蘭克公司辨識確認如附表2 編號4 所示之物均為侵害如附表1 編號1 、2 、4 所示商標權之商品，始悉上情。

二、案經法蘭克公司告訴暨內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，裁定以簡式審判程序進行審理，是依刑事訴訟法第273條之2 規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦白承認（見本院卷第194 、201 、249 、251 至253 、279 、312 至313 頁），核與證人即祐嵥公司負責人呂宗明於警詢中證稱被告擅自授權使用如附表1 編號1 、4 所示商標權之情形、證人即國運公司總經理邵順啟於警詢中證稱被告擅自授權使用如附表1 編號1 、3 、4 、6 、7 所示商標權之情形大致相符（見臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第2203號偵查卷宗1 【下稱偵卷1 】第207 至210 、217 至219 頁），並有如附表2證據及卷存頁碼欄所示書證在卷可資佐證（證據及卷存頁碼均詳如附表2 所示）；

又如附表1 所示商標圖樣均係法蘭克公司向智慧財產局申請註冊核准登記，而取得指定使用於五金及家庭日常用品、文具或家用品黏膠、旅行袋等如附表1所示商品之商標權（註冊商標圖樣、註冊證號碼、指定使用商品、商標權期間均詳如附表1 所載），現仍在商標權期間內等情，此有如附表1 所示各該商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料在卷可稽（見臺灣士林地方檢察署105 年度調偵字第78號偵查卷宗【下稱調偵卷】第127 至133 頁）；

而扣案如附表2 所示商品，其種類均與如附表1所示商標之指定使用商品同一，復經法蘭克公司鑑定之結果，均非法蘭克公司所製造或授權之商品等情，有法蘭克公司出具之未經授權宣誓書存卷可考（見偵卷1 第104 頁至第110 頁反面、第116 至126 頁、第139 頁至第147 頁反面、臺灣士林地方檢察署103 年度他字第2467號偵查卷宗1 【下稱他卷2 】第258 至278 頁），是扣案如附表2 所示商品確均屬侵害如附表1 所示商標權之商品，足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：①將商標用於商品或其包裝容器。

②持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

③將商標用於與提供服務有關之物品。

④將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。

前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條定有明文。

次按商標法第95條之處罰目的在於商標使用，而商標使用係以行銷為目的，其目的係針對行銷商品或服務而言，並非指行銷商標，是依社會生活經驗使用相同或近似商標之行為，伴隨後續之商品販售行為，繼而具體實現對商標權法益之侵害，此常態伴隨使用行為而生之後續販賣行為，其不法內涵應為主要之使用相同近似商標罪所吸收，要無再成立同法第97條前段之販賣侵害商標權商品罪之餘地。

核被告所為，就如事實欄一（一）所示部分，係犯商標法第95條第1款之侵害商標權罪；

就如事實欄一（二）所示部分，係犯商標法第97條前段之意圖販賣而輸入侵害商標權商品罪。

又其就如事實欄一（一）所示部分，先使用相同商標於同一商品，復加以販賣之行為，因商標法第5條規定商標使用之定義包含販賣行為，揆諸上開說明，不另論以商標法第97條前段之販賣侵害商標權商品罪。

公訴意旨認被告就此部分應另論以商標法第97條前段之販賣侵害商標權商品罪，尚有未恰，附此敘明。

另被告在本案為警查獲前接續授權廠商使用如附表1 所示商標製造侵害他人商標權商品之營業性行為，係於密切接近之時間及同一地點實行，各行為之獨立性極為薄弱，且自始係出於單一侵害商標權之營利目的，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。

又被告先後利用不知情且無犯罪故意之廠商，或使用如附表1 所示商標製造商品上行銷，或意圖販賣而輸入侵害商標權商品，均係間接正犯。

再被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）爰審酌被告未經授權使用他人商標、意圖販賣而輸入侵害商標權之商品，侵蝕商標權人對於上開註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，且足使消費者對於該商品來源之正確性認知錯誤，減損我國保護智慧財產權之形象，惟念及其於犯後終能坦承犯行，並與告訴人達成和解，此有本院107 年8 月10日和解筆錄1 紙在卷可稽（見本院卷第329 頁），兼衡酌被告之品性素行、犯罪動機、目的、手段、情節、查扣之侵害商標權物品數量及價值、生活狀況（離婚，育有二子，從事禮贈品批發與銷售之事業，目前負債累累，家中尚有年邁母親待其扶養）、教育程度為大專畢業、犯罪所生損害，暨告訴代理人到庭陳述倘若被告遵期履行和解條件，願意給予被告機會之意見（見本院卷第314 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌被告之職業、經濟能力、維持刑罰執行之有效性與公平性等情狀，均諭知易科罰金折算標準，再綜合考量整體犯罪非難評價、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，定其應執行之刑，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

至被告所犯如事實欄一所示各罪均符合得易科罰金之規定，所定應執行刑雖已逾6 個月，惟依刑法第41條第8項之規定，仍應諭知易科罰金折算標準，附此敘明。

（三）再被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其僅因一時失慮，致罹刑典，然其於犯後業已坦承犯行，知所悔悟，並與告訴人達成和解，而告訴代理人於本院審理中亦表明倘若被告遵期履行和解條件，願意給予被告機會等情，已如上述，是被告經此偵審程序及科刑判決後，當能知所警惕而無再犯之虞，本院認上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑2 年；

復斟酌本案犯罪情節，為彌補告訴人所受損害，確保和解條件之履行，另依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應於107 年8 月31日前向告訴人支付美金20,121元之損害賠償以啟自新。

至被告違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

四、末查，被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月17日修正第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條之2 ；

另於105 年5 月27日再次修正第38條之3 ，並依刑法施行法第10條之3第1項規定，均自105 年7 月1 日起施行，而為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日失效，立法者於105 年11月30日修正商標法第98條，並自105 年12月15日起施行，即意在以修正後之條文配合修正刑法沒收規定而為適用，資為侵害商標權犯罪沒收規定之依據；

又立法者因認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件自應適用裁判時之法律即105 年7 月1 日施行之相關規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。

綜觀刑法及商標法之修正，關於查獲之侵害商標權物品，自應適用修正後商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又關於犯罪利得沒收之規定，除有修正後刑法第38條之1第5項所定業已實際合法發還被害人而不予宣告沒收或追徵者、刑法第38條之2第2項之過苛調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者外，應適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所取得之犯罪所得及其變得之物或財產上利益及其孳息，並適用修正後刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

而所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之，例如於犯罪所得嗣後已因非可歸責於犯罪行為人之原因確定滅失，且犯罪行為人並未因此取得財產上利益者，當有上開過苛調解條款之適用；

另衡量具體犯罪情節，倘犯罪之應非難性輕微，或犯罪所得並非全然歸因於犯罪行為所生，亦即犯罪所得之取得，犯罪行為並非最主要因素，而堪認倘逕予剝奪犯罪所得，實有過度苛酷之情者，亦有上開過苛調解條款之適用；

此外，倘若犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人追索受償時，亦應有上開過苛條款之適用。

經查：

（一）扣案如附表2 編號1 至3 所示商品、未扣案如附表2 編號4 所示商品，均為侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後商標法第98條之規定宣告沒收，並就未扣案如附表2 編號4 所示商品，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依修正後刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

（二）被告犯如事實欄一（一）所示犯行取得之財物，業已與告訴人達成和解，而其和解契約所賠償之金額，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌刑法第38條之1第5項之規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權，被告既與告訴人達成和解，倘若被告確實按照和解條件履行，則足以剝奪其犯罪利得，若被告未能履行，由於本院已將和解條件宣告為緩刑所附之條件，告訴人依刑法第74條第4項得持本判決作為民事強制執行名義，對被告之財產聲請強制執行，亦足達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故認就被告犯罪利得部分再予以沒收，將有過苛之虞，爰依修正後刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1 、第273條之1第1項、第299條第1項前段，商標法第95條第1款、第97條前段，修正後商標法第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，修正後刑法第2條第2項、第38條第4項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官張世聰提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 8 月 24 日
刑事第四庭 法 官 彭凱璐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱汾芸
中 華 民 國 107 年 8 月 24 日

附錄論罪科刑法條：
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。