臺灣士林地方法院刑事-SLDM,106,簡上,29,20170817,1

臺灣士林地方法院刑事判決 106年度簡上字第29號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳政宏
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院105 年度審簡字第842 號中華民國105 年10月19日第一審簡易判決（原起訴案號：105 年度偵緝字第487 號，被告於檢察官起訴後自白犯罪，原審認宜以簡易判決處刑，而不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳政宏共同犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟壹佰陸拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳政宏明知其無資力，並無償還款項之能力，竟因缺錢繳付高利貸利息，於民國104 年7 月間，撥打網路上「買機車換現金」廣告電話與真實姓名年籍不詳之成年代辦業者聯繫，並與該代辦業者共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同年月27日，由該代辦業者帶同陳政宏前往位在臺北市八德路上之泰程機車行，透過不知情之泰程機車行人員委託不知情之健誌實業有限公司（下稱健誌公司）人員送件至遠信國際資融股份有限公司（下稱遠信資融公司）審核辦理以分期付款購買價值新臺幣（下同）7 萬元、車牌號碼000 -000號之普通重型機車，約定以每月為1 期、每期繳納5,834 元、共分12期之方式分期付款（起訴書誤載為每期5,843 元），分期價款未全部清償前，該機車所有權屬遠信資融公司所有，以此為詐術致遠信資融公司承辦人員誤認陳政宏有償債之能力陷於錯誤而同意分期付款，並同意將機車交付買方，惟該代辦業者於取得機車後即出售他人，陳政宏則自該代辦業者獲得3 萬元之報酬，並於繳交第1 期款項5,834 元後，即未再按月付款。

二、案經遠信資融公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案據以認定被告陳政宏犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述部分，公訴人及被告在本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院106 年度簡上字第29號卷【下稱本院卷】第21、36-39 頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告對於上開事實均坦承不諱（見本院卷第20、40-41頁），核與證人即事後購得上開機車之蔡亞倫、證人即健誌公司負責人陳羿錞之證述相符（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵緝字第487 號卷【下稱偵緝卷】第47-49 頁），並有機車分期付款買賣申請書暨約定書、物品買賣分期付款契約特約條款、車牌號碼000-000 號機車車籍查詢資料、應收帳款明細表、上開機車公路監理電子閘門查詢資料、機車買賣訂購書可查（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度他字第287 號卷【下稱他卷】第4-5 、7-8 頁、偵緝卷第41、53頁），可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

至起訴書就本案分期付款每期款項記載為每期5,843 元，與上開約定書所載不符，顯係誤載，應予更正。

三、論罪科刑與撤銷原審判決之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。

被告與上開真實姓名年籍不詳之成年代辦業者間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

原審認被告犯詐欺取財罪，罪證明確，據以論罪科刑，並諭知犯罪所得2 萬4,166 元追徵，固非無見，惟：㈠按追徵乃屬沒收之替代處分，性質上並非獨立之保安處分，故是否有「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之情形，應俟判決確定後，由執行檢察官視個案情形以決定之，法院僅需於判決中就犯罪所得諭知沒收及追徵即可，倘法院逕認有「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之情形，而僅宣告追徵，致性質上為替代處分之追徵未能附麗於沒收，於法理上容有未洽。

原判決就被告詐欺取財所得之款項逕依修正後刑法第38條之1第3項規定追徵，而未諭知沒收，依前開說明，即有未當；

㈡依本院前開認定，被告係與真實姓名年籍不詳之代辦業者，基於共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而為本案犯行，原判決就此部分未論以共同正犯，亦有未洽；

㈢被告除曾支付第1 期款項5,834 元外，另曾於105 年6 月22日返還2 萬元予告訴人遠信資融公司，有告訴人提出之債權計畫書、刑事陳報狀可查（見本院105 年度審簡字第842 號卷第19頁、本院卷第31頁），原判決漏未審酌及此，並以被告之犯罪所得3 萬元扣除已支付之第1 期款項5,834 元後餘額2 萬4,166 元，作為沒收犯罪所得之依據，而未將前述已返還之2 萬元一併扣除，亦有不當。

檢察官上訴意旨指摘原判決就沒收之宣告部分為不當，為有理由，且原判決另有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值青壯，竟不思以正當手段賺取財物，而以上開詐術使告訴人同意分期付款並交付價值7 萬元之機車而受有損害，及被告除前已支付1 期款項5,834 元外，並返還2萬元予告訴人，雖未完全填補告訴人之損失，惟被告於犯後已坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其未曾因涉犯刑事案件經法院判處罪刑，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第33頁），素行尚可，及其自陳高職肄業之智識程度、現以送貨為業之工作情況、已離婚育有2 名子女，雖由前妻照顧，但被告須支付學費及贍養費（見本院卷第41頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：㈠刑法有關沒收規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日歷經二次修正公布，並自被告行為後即105 年7 月1 日起施行。

修法後明定沒收為刑罰（包括從刑）及保安處分以外之獨立法律效果，並擴大利得沒收範圍（第38條之1第2項、第3項）、增列追徵價額之規定（第38條第4項、第38條之1第3項），復參考德國刑法體例，增訂估算條款（第38條之2第1項）、過苛調節條款（第38條之2第2項）、返還被害人條款（第38條之1第5項）等，故沒收之實質內容已有變更，非僅單純文字修正或條文項次調整，而依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時（即修正後）之法律，合先敘明。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。

又最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。

所謂各人「實際分受所得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之，最高法院105 年度台上字第1733號判決意旨同此見解；

倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責，最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨同此見解。

被告與真實姓名年籍不詳之代辦業者共同向告訴人詐得價值7 萬元之機車1 輛，其後該代辦業者並交付被告3 萬元作為報酬，業經本院認定如前，該3 萬元自屬被告之犯罪所得，而被告除已支付1 期款項5,834 元外，並於105 年6 月22日返還2 萬元予告訴人，業如前述，可認被告已將2 萬5,834 元之犯罪所得實際合法發還告訴人，惟其仍有4,166 元之犯罪所得尚未返還，爰依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定於主文第3項諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至告訴人固因遭詐騙而交付價值7 萬元之機車1 輛，惟被告供稱：伊從頭到尾都沒看到車子，伊就是拿到3 萬元等語（見偵緝卷第20-21 頁），而衡諸本案卷證，並無證據足以認定被告除上開3 萬元外，另實際分受取得上開機車或其變得之物，或與其他正犯或共犯間就上開機車或其變得之物具有共同處分之權限，是就此部分無從予以宣告沒收，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林伯文到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
刑事第五庭審判長法 官 黎惠萍
法 官 陳秀慧
法 官 陳紹瑜
本件不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官 洪儀珊
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。