臺灣士林地方法院刑事-SLDM,106,簡上,83,20170822,1

臺灣士林地方法院刑事判決 106年度簡上字第83號
上 訴 人 陳佳群
即 被 告
選任辯護人 黃振城律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院105年度審簡字第1086號中華民國106 年5 月23日第一審簡易判決（原起訴案號：105 年度毒偵字第1826號，被告於檢察官起訴後自白犯罪，原審認宜以簡易判決處刑，而不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國103 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第3251號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並於103 年6 月17日確定，嗣經該署檢察官撤銷緩起訴處分並聲請簡易判決處刑，經臺灣新北地方法院以104 年度簡字第488 號判決判處有期徒刑2 月，復經同法院以104 年度簡上字第367 號判決駁回上訴而確定。

詎其猶不知警惕，復基於施用第二級毒品之犯意，於105年6 月8 日某時，在其位於臺北市○○區○○路0 段000 巷00號1 樓之居所廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年月10日凌晨2 時50分許，在新北市○○區○○路0 段000 號統一超商前，因形跡可疑，為警盤查時，取出其身上攜帶之施用剩餘之甲基安非他命殘渣袋1 個交予警員，並於同日清晨4 時30分許，同意警方採集其尿液檢體，送鑑結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始為警查獲。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案據以認定上訴人即被告甲○○犯罪之證據，關於被告以外之人於審判外之陳述部分，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分，亦均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5 、第158條之4 反面解釋，均有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院106 年度簡上字第83號卷【下稱本院卷】第85頁），又其於105 年6 月10日清晨4 時30分許為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司105 年6 月28日編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：I0000000）、新北市政府警察局蘆洲分局勘察採證同意書、偵辦毒品案件尿液代號對照表（代碼編號：I0000000）、毒品採驗尿液編號取號單各1 份（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第4967號卷【下稱新北地檢署偵卷】第24至26、43頁）在卷可稽，而警方查扣之殘渣袋1 個，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該院草療鑑字第1050600819號鑑驗書1 份存卷可考（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度毒偵字第1826號卷第14頁），足認被告前開自白與事實相符，洵堪採信。

三、按毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」方式，此後「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。

是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就該次施用毒品行為依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

又「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前因施用第二級毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分並於103 年6 月17日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，嗣該緩起訴處分經檢察官依法撤銷，揆諸前開說明，被告於檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分後，事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，其於上開緩起訴處分確定後5 年內再犯本案施用第二級毒品犯行，自應依法追訴處罰。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、查被告前於103 年間，因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以103 年度交簡字第4873號判決判處有期徒刑3 月確定，發監執行後，並於103 年12月5 日改易科罰金執行完畢，同年間，又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度簡字第488 號判決判處有期徒刑2 月，復經同法院以104 年度簡上字第367 號判決駁回上訴而確定，嗣經同法院以105年度聲字第664 號裁定就上開2 罪合併定應執行刑有期徒刑4 月確定，復於105 年4 月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢、按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件；

次按毒品於尿液中排出最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為安非他命服用後1 至4 天、甲基安非他命1 至5 天，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）90年5 月4 日管檢字第93902 號函附卷可稽（見本院卷第90至91頁）。

本件被告於105 年6 月10日凌晨2 時50分許，在新北市○○區○○路0 段000 號統一超商前為警盤查時，固係主動將身上攜帶之本件施用剩餘之甲基安非他命殘渣袋取出交予警員，有其警詢筆錄可參（見新北地檢署偵卷第7 頁），惟其於為警盤查後至警局製作筆錄時，並未承認本次犯行，並辯稱：伊第一次施用甲基安非他命是在104年12月間，最近1 次是105 年5 月30日晚上8 時許，在其租屋處施用云云（見新北地檢署偵卷第8 頁），嗣於同日接受偵訊時，仍辯稱查獲前最後一次施用毒品，係於105 年5 月30日晚上在其租屋處施用云云（見新北地檢署偵卷第41頁），其所陳施用時間顯與前開行政院衛生署管制藥品管理局函釋所指採尿（即105 年6 月10日清晨4 時30分許）前回溯5日之尿液可檢出甲基安非他命陽性反應之最大時限不符，亦與檢察官起訴之施用毒品時間「105 年6 月10日清晨4 時30分許為警採尿前回溯96小時內某時」、被告於原審及本院自承之施用時間「105 年6 月8 日某時」（見本院105 年度審簡字第1086號卷第43頁、本院卷第85頁）俱不相同，足徵被告於有偵查犯罪職權之機關或公務員查悉其本件施用毒品犯行前，並未向職司偵查犯罪之警方及檢察官自首本件犯罪，自難認符合刑法第62條自首之要件，被告及辯護人主張本件有自首減刑規定之適用，尚非可採。

㈣、次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明。

此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查而查獲其他正犯或共犯者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係（最高法院101 年度台上字第264 號、100 年度台上字第7133號判決意旨參照）。

經查，本案被告固於警詢時供稱其毒品來源為綽號「阿呆」之人等語（見新北地檢署偵卷第8 、10頁），於偵訊時陳稱：其毒品來源綽號「阿呆」，本名為吳宜勳，最近1 次購買是105 年3 月間等語（見新北地檢署偵卷第8 、10頁），惟檢察官與警方並未依被告所為前開供述發動調查或偵查，此有臺灣新北地方法院檢察署106 年7 月25日新北檢兆玄106 偵字第34038 號函、新北市政府警察局蘆洲分局106 年8 月3 日新北警蘆刑字第1063507374號函所附職務報告各1 份附卷可稽（見本院卷第55-1、57-1至57-2頁）；

參以被告於另案所犯施用毒品案件為警查獲後，亦供稱其毒品來源為吳宜勳，惟經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，認被告所指訴之吳宜勳於104 年12月間某日起至105 年5 月15日下午2 時10分許止多次販賣甲基安非他命予伊之犯行，犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官106 年度偵緝字第905 不起訴處分書1 份存卷可按（見本院卷第24至26頁），準此足認本件並不符合前述「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之構成要件，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用之餘地，併此敘明。

五、被告及辯護人上訴意旨雖稱：本件被告係自首，原審未予審酌，又被告剛失業，目前從事臨時工，扶養父親及2 名在學子女，其因病長期在臺北市立聯合醫院松德院區精神科治療，且自今年開始就有至同醫院看成癮防治科，原審判處有期徒刑4 月，實屬過重，請從輕量刑等語（見本院卷第5 、59至61、78、86頁），並提出臺北市立聯合醫院松德院區慢性病連續處方箋、診斷證明書各1 份為證（見本院卷第88至89頁）。

然㈠本件並不符合刑法第62條所定自首之要件，而無從依此條文減輕其刑，業經本院說明如前，故原判決未適用刑法第62條規定予以減輕其刑，並無不合；

㈡再按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照），準此，法官之量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。

原審認被告施用第二級毒品，罪證明確，且係累犯，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第10條之3 等規定，審酌被告曾因施用毒品犯行，經檢察官為緩起訴處分，仍不知珍惜上開處遇程序，復再沾染毒品，顯見其自制力薄弱，易受毒品誘惑，惟念及犯後已能坦承犯行，及其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，暨其為高職畢業之智識程度、離婚、育有2 名未成年子女、目前擔任司機之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日之折算標準，復依法就扣案之甲基安非他命殘渣袋1 個諭知沒收銷燬，顯已就刑法第57條規定事項詳為審認，本院審酌被告前除有如事實欄所載之施用毒品前科外，復多次另犯施用毒品罪，嗣經臺灣臺北地方法院分別以105 年度審簡上字第146 號判決判處有期徒刑1 月確定、以106 年簡上字第29號判決判處有期徒刑4 月確定，有前開判決書（見本院卷第26-1至35頁）及上開被告前案紀錄表為憑，其於前開緩起訴處分確定後多次施用第二級毒品，顯不知記取教訓，而無戒絕毒癮之意，衡以其所犯之罪法定刑為3 年以下有期徒刑，又構成累犯，原審量處有期徒刑4 月實屬妥適，且其既未逾越法律規定之範圍，亦無濫用權限之情事，尚難謂有何違法可言，基於憲法保障審判獨立，求取個案公平、妥適之精神，被告及其辯護人執前開理由，請求本院改判處較輕之刑云云，難認有理；

另各案件之案情不同，其中被告之犯後態度、智識程度、品行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害等情狀各異，自難相互攀比，更無拘束本判決之效力，辯護人另以其他判決指摘原審量刑過重（見本院卷第60至61頁），同非可取。

綜上，被告及其辯護人所執前開上訴理由，均無可採，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉建志到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 黃瀞儀
法 官 陳秀慧
不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官 彭品嘉
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑