臺灣士林地方法院刑事-SLDM,106,易,426,20171023,1

臺灣士林地方法院刑事判決 106年度易字第426號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 呂承哲
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主 文

呂承哲共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新台幣柒佰玖拾伍元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、呂承哲於民國103 年間，在新北市○○區○○街00號彩券行工作，得知其高中同學郭益綸（起訴書誤載為郭奕倫）為運動簽賭網站「溫哥華運動網」、「鑫緯來運動網」之總代理，須人對外招攬賭客在該網站簽賭以營利，竟與郭益綸共同基於在公眾得出入場所賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，擔任郭益綸之代理，在其上班之前揭彩券行對外招攬賭客於前揭賭博網站簽賭，蔡瑞麟因呂承哲招攬而自103 年8 月中旬起至104 年2 月16日止，在該賭博網站下注賭博，其賭博方式係以國內外職業球類之賽事作為簽注之標的，蔡瑞麟依上開網站網頁所顯示之比賽場次、讓分、賠率，選取比賽球隊下注，和不特定賭客一起與莊家對賭，簽注金最低為新臺幣（下同）100 元，最高為500 元，凡押中比賽結果者，即得依網站預設賠率計算賭金，其後再按輸贏結果，每週計算賭金，若蔡瑞麟簽中，由郭益綸依網站顯示之賠率支付彩金予蔡瑞麟，呂承哲則可從中依下注金額收取百分之5 之手續費；

若蔡瑞麟未簽中，則下注之賭金歸郭益綸所有，呂承哲則可收取蔡瑞麟下注金額1.5 ％（每萬元抽150 元）之手續費（俗稱水錢），藉此與不特定賭客經由網際網路連結不特定人均得以共見共聞之上開網站對賭金錢。

嗣因警方於104 年12月11日下午2 時30分許，持臺灣新北地方法院開立之搜索票至郭益綸租屋處進行搜索而查獲郭益綸等人後，因所扣得郭益綸電腦內之檔案資料而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 亦有明文。

查檢察官及被告呂承哲就本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，皆認為適當，依前揭規定，均得為證據。

二、其他本判決引用資以認定事實所憑之非供述證據，檢察官及被告於本院準備程序及審理時均未爭執證據能力，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固承認郭益綸有經營上開簽賭網站，以前揭方式與賭客對賭等事實，惟矢口否認有擔任郭益綸賭博網站之代理，及招攬蔡瑞麟在該網站簽賭之犯行，辯稱：可能是因為伊在彩券行上班時較沒禮貌，得罪人，所以蔡瑞麟才說伊介紹簽賭，伊只是自己簽賭，並非郭益綸之代理等語。

經查：㈠證人郭益綸於警詢中承認其為前揭運動賭博網站之總代理，期下有代理即下線幫其招攬賭客，由賭客下注與其對賭，代理則可抽取手續費，俗稱水錢，手續費為1 萬元抽取150 元等語（見偵查卷第24至28頁）。

又證人郭益綸所涉犯此部分賭博犯行，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第1518、4573、6428號聲請簡易判決處刑，並經臺灣新北地方法院以105 年度簡字第2785號判刑確定等情，有上開聲請簡易判決處刑書及簡易判決書各1 份在卷可參。

是郭益綸有經營前揭運動賭博網站之事實，已堪認定。

㈡又證人即賭客蔡瑞麟於警詢及偵查中始終證稱：其在汐止區明峰街彩券行認識在那打工之被告，被告向其介紹可以投注地下運動賭博網站，其拿證件、郵局存摺給被告照相，並在該彩券行請被告幫其下注簽賭，亦有用被告所提供之帳號密碼自行簽賭，被告有抽取手續費，其若贏500 元，要扣百分之5 手續費，其只能取得475 元賭金，其簽賭之賭資除剛開始第1 、2 次交給被告外，之後係匯款至被告所提供之帳戶等語（見偵查卷第19、20、88至90頁及本院卷第29頁），並有卷附之郭益綸郵局存摺影本（見偵查卷第82至85頁）可證明蔡瑞麟確曾於103 年12月29日、104 年2 月2 日、同月9日、同月16日分別匯款予郭益綸之事實。

㈢證人郭益綸雖於本院審理時證稱：被告有陣子作運彩行員工，其常去被告店裡找被告而認識蔡瑞麟，並因與蔡瑞麟聊天而知道蔡瑞麟想賭博，不是因為被告說有人想玩球版而認識蔡瑞麟，其不知道被告是否為代理，係因為被告在運彩店上班其才在電腦上把被告設為各階級代理云云（見本院卷第98至101 頁），然證人郭益綸於本院審理時已證稱：被告為其高中同學，本沒聯絡，其是為了要經營球版（即前揭賭博網站），要做生意而開始聯絡被告，代理是指要收咖（指賭客）的錢再匯給其，才叫代理，才可以抽成等語（見本院卷第97、102 頁），再參以其前開在警詢中之證詞，可見其所謂之「代理」，係指幫其招攬賭客，並向賭客收取在賭博網站下注賭博之賭金，並因此可以抽取手續費之人。

而警方以郭益綸涉犯賭博犯行進行搜索時，在郭益綸電腦內中所發現之「球版重要資料夾」，係將被告（即臭嘴哲）列在「各階級代理」檔案夾中，電腦中並有「呂承哲介紹蔡瑞麟」之檔案夾，該檔案夾內復有蔡瑞麟郵局存摺及身分證正反面照片；

另在「代理」檔案夾內之2015帳務圖片檔中，代理帳號亦載有「呂承哲」姓名等情，業經本院勘驗偵查卷內所附之呂承哲搜證資料光碟片確認無訛，並有本院勘驗筆錄、列印電腦畫面之照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘查照片（見本院卷第56、58至75頁、38至45頁）附卷可稽。

足證被告確實係郭益綸所經營賭博網站之代理，並非單純賭客，且由「呂承哲介紹蔡瑞麟」之檔案夾內有蔡瑞麟郵局存摺及身分證正反面照片，益證證人蔡瑞麟上開證述因被告介紹簽賭而提供證件及郵局存摺供被告照相等語，確實與事實相符而堪採信。

是證人郭益綸上開所述，應係偏袒被告之詞，委無可採。

㈣綜上所述，被告所辯僅係自行簽賭，並非郭益綸代理云云，無非係事後卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪㈠按電腦網路係可供不特定人共見共聞之公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上絕非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，而係已符合在公眾得出入場所賭博之犯罪構成要件。

又刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。

況以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度臺非字第108 、265 號判決意旨參照）。

再同條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。

是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

㈡被告與郭益綸間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈢查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」係指具職業性、營業性或收集性等重複特質之犯罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

被告與郭益綸基於犯意聯絡及行為分擔，招攬蔡瑞麟在郭益綸所經營之賭博網站上簽賭，蔡瑞麟乃自103 年8月中旬起至104 年2 月16日止，多次在該網站上簽賭，被告因此涉犯多次在公眾得出入場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，其本質上即均含有反覆實行性質，均應論以集合犯之實質上一罪。

又起訴書雖僅論及被告自103年8 月中旬至同年9 月初之賭博犯行，然因被告其餘期間所為之賭博犯行與已起訴部分有實質上之一罪關係，為起訴效力所為，本院自應併予審究。

㈣被告以一行為觸犯前開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。

三、審酌被告並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，竟不思以正當途徑獲取金錢，而罔視法治招攬賭客蔡瑞麟簽賭，助長投機風氣，影響社會秩序及善良風俗，殊非可取，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、期間之長短，目前從事總務助理、月薪2 萬2 千元、未婚、無子女之生活狀況、大學肄業之智識程度及犯後始終否認犯行，未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收查被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，迭於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。

依修正後刑法（下稱刑法）第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，揆諸修正總說明及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

次按刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

，同條第3項亦規定「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

證人蔡瑞麟於偵查中證稱：其賭輸的錢第1 、2 次是由被告拿走，後來是直接匯到被告所提供之帳戶等語（見本院卷第38頁），而依卷附郭益綸之存摺影本（見偵查卷第82至85頁），顯示被告分別於103 年12月29日、104 年2 月2 日、同月9 日、同月16日，各匯款5100元、26500 元、2800元、18400 元至郭益綸帳戶，此應係蔡瑞麟因簽賭而匯款予郭益綸之賭金，至蔡瑞麟第1 、2 次直接交給被告之賭金部分，因卷內並無證據可以證明正確之金額，但因證人郭益綸於警詢中證稱該賭博網站最低下注金額為100 元（見偵查卷第27頁），依罪疑有利被告原則，各以最低下注金額100 元計算蔡瑞麟第1 、2 次簽賭之金額，合計蔡瑞麟簽賭之金額共為53000 元（計算方式：100 ＋100 ＋5100＋26500 ＋2800＋18400 ＝53000 ）。

又證人蔡瑞麟雖證稱：其賭贏時被告可收取百分之5 之手續費（見本院卷第29頁），但因其於偵查中陳稱均輸錢（見偵查卷第89頁），故被告自無從取得因蔡瑞麟贏錢而得收取下注金額百分之5之手續費。

再者，代理可抽取賭客下注金額1.5 ％（即每萬元抽150 元）之手續費（俗稱水錢），亦據證人郭益綸於警詢中證述明確，故本件被告犯罪所得為795 元（計算方式：53000 ÷10000 150 ＝795 ），此雖未扣案，然依前揭規定，仍應宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官卓巧琦到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 10 月 23 日
刑事第四庭法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾千庭
中 華 民 國 106 年 10 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。