臺灣士林地方法院刑事-SLDM,107,易,249,20180802,1

臺灣士林地方法院刑事判決 107年度易字第249號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 謝政吉
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵緝字第645 號），本院判決如下：

主 文

謝政吉犯詐欺得利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣柒萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、謝政吉明知其無支付投注款項之真意，竟意圖為自己不法所有，於民國105 年9 月3 日14時26分至15時19分期間，在臺北市○○區○○街0 段000 號之楊念華運動彩券行內，向店員涂亨佯稱：欲投注臺灣運動彩券之日本職業棒球賽事，惟身上現金不夠，等比賽結束後再去領款給付投注金云云，以此方式對涂亨施以詐術，使涂亨不疑有他，陷於錯誤而依其指示下注（謝政吉共下注7 次，下注時間、金額均詳如附表所示）。

該場比賽結束後，扣除中獎金額新臺幣（下同）2萬9,000 元及已支付之投注金3,500 元，仍需支付7 萬1,000 元。

謝政吉隨即假意要求涂亨陪同其至自動提款機領現，涂亨陪同領款過程中，謝政吉陸續謊稱在臺北市○○區○○○路0 段000 號玉山銀行自動櫃員機無法提款，及在臺北市○○區○○路000 巷0 號彰化銀行自動櫃員機時提款卡密碼有誤，致無法領取現金等情，嗣雙方返回上開彩卷行，謝政吉竟趁隙騎乘車牌號碼000-000 號重型機車逃逸，以此方式詐得未付款而投注7 萬1,000 元之財產上利益，涂亨查覺受騙，報警處理，始循線查悉上情。

二、案經涂亨訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決所引用被告謝政吉以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告於本院準備程序表示同意作為證據（見本院卷第29頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。

二、訊據被告固不否認有於事實欄所載時、地向告訴人涂亨投注如附表編號1 至7 金額之彩券7 張，且扣除已付款之3, 500元及中獎之2 萬9,000 元後，尚餘7 萬1,000 元未付等情，惟矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：案發前1 週至案發當日早上，伊都持續在該彩券行投注，皆銀貨兩訖，並未積欠任何金額，若有中獎還讓告訴人吃紅；

本案是因下注時口袋金額不夠，所以才叫告訴人先讓伊下注，伊之後再領款給付，告訴人明知道老闆有交代要「一手交錢，一手交券」，若客人現金不足可以拒絕下注，卻仍執意違反規定同意伊下注，告訴人亦應自行負責，下注過程中伊並未脅迫，也未欺騙告訴人，且當時伊仍可動用弟弟名義之凱基銀行現金卡及家中現金，確實有支付投注金之能力，過程中未使用任何詐術，更無詐欺故意；

況案發後數日內，伊自現金卡、家中現金、民間借貸湊足7 萬1,000 元，與告訴人相約於文化公園交還，自無從構成詐欺云云。

經查：

（一）上開事實，業據告訴人於警詢（見臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第16839 號卷，下稱偵卷，第5 頁至第6 頁反面）、偵查（見偵卷第26至27頁）及本院審理中（見本院卷第75至91頁）指訴：105 年9 月3 日13時50分許，被告進到伊上班的彩券行觀看電視現場轉播日本職棒中日龍隊對巨人隊之比賽，接著於附表各編號所示時間，共下注7次，總金額10萬3,500 元，第1 注有先付3,500 元，後來被告說身上沒錢，要伊先讓他下注，等比賽打完再去領錢結清，不會害到伊，因為被告已連續1 週來下注，也都有正常付款，所以伊才信任被告，比賽結束後，扣除被告已給付之現金3,500 元及中獎金額2 萬9,000 元，仍欠7 萬1,000 元；

之後，被告要伊陪他去提款，16時15分許先到北投區中央北路1 段191 號玉山銀行之自動櫃員機，但被告自行前往操作後說無法提款，再到北投區大業路452 巷6 號彰化銀行自動櫃員機提款，被告又說因密碼有誤無法提款，伊請被告一起回到彩券行等老闆商討，伊在彩券行前停好機車準備走進店裡時，被告就騎機車乘隙逃走，之後伊撥打被告手機都未接聽，後來更直接將伊的號碼封鎖，讓伊打不進去，最後是在偵查庭上才再次碰到被告，但被告也沒說要如何處理欠款；

伊因為此事被老闆罵，就7萬1,000 元損失部分，則以每月扣薪方式償還，目前已償還完畢，若當時被告沒有跟伊說比賽後會領錢還給伊，伊不會讓被告下注等語歷歷，且有如附表所示臺灣運彩彩券影本7 紙在卷可稽（見偵卷第10至11頁）。

（二）被告雖辯稱係告訴人自行違背老闆指示讓伊積欠投注金下注，且其當時有足夠資力可支付投注金，並未對告訴人施用詐術云云，惟本院認其辯詞不足採信，理由如下：1.自上開告訴人指訴可知，告訴人之所以同意在被告未支付現金狀況下讓被告下注，係基於對被告先前多次投注均銀貨兩訖之信任，且本案下注前亦保證會在比賽後領取現金結算，此由被告自承：伊下注時口袋金額不夠，所以才叫告訴人讓伊下注，伊之後再領等語在卷（見本院卷第173頁）益加足以證明。

是以，本案判斷被告對告訴人所為承諾是否該當詐術之關鍵，在於被告當時是否有給付投注金之真意。

2.被告於本院審理時已供稱：案發下注時，口袋裡只剩下幾千元，伊當然有想要凹的心態才會多下注等語（見本院卷第173 至174 頁），再對照其下注金額高達10萬3,500 元，卻僅於第1 注先付3,500 元之情狀以觀，被告於案發當時持有之現金顯然無法支付如此高額之投注金。

被告雖辯稱當時仍可動用弟弟名義之凱基銀行現金卡及家中現金支付投注金額云云，惟被告關於其償還欠款之資金來源，於偵查中原供稱：係向民間借貸借款償還等語（見臺灣士林地方檢察署106 年度偵緝字第645 號卷，下稱偵緝卷，第21頁、第41頁），於本院審理中又改稱：曾以現金卡在105 年9 月4 日領1 萬4,900 元，加上該週投注獲利2 、3萬元，向錢莊借3 萬元，再向他人借了1 、2 千元等語（見本院卷第29頁、第172 頁），就資金來源、金額前後所述不一，且語焉不詳，又無法提出向錢莊借貸、投注獲利等相關證明，自難作為其確有還款來源之有利證明；

本院復調取被告彰化銀行、玉山銀行、被告弟弟謝翼光凱基銀行於案發前後之交易往來明細，發現被告彰化銀行、玉山銀行之帳戶於案發前後並無任何交易紀錄，且該2 帳戶在案發當時之餘額均所剩無幾（見本院卷第67頁、第121 頁），而謝翼光之凱基銀行現金卡帳戶，最高授信額度僅8萬元，且僅於案發後翌日有提領1 萬4000元、900 元之紀錄（見本院卷第113 頁），被告另自承：105 年9 月3 日案發時，伊在全家便利商店工作，月收入約3 萬元，薪資是每月5 日才領取現金等語（見本院卷第175 頁）。

承上可知，被告行為當時實際可動用之金額與上開10萬餘元之投注金相去甚遠，其於下注時，竟向告訴人保證比賽完後會隨即領款結清，牟取告訴人之信任，允其欠款下注；

被告明知彰化銀行、玉山銀行存款帳戶內無餘額支付欠款，竟仍帶同告訴人至上開2 家銀行自動櫃員機領款，無非藉故拖延，而若被告確有投注獲利2 、3 萬元放在距該彩券行不遠之北投區住處，理應於領款未果後，帶同告訴人回家領取，然被告卻捨此不為，最終伺機離去，迄今仍未主動出面清償（詳後述），顯見其自始即無給付投注金之真意，而以向告訴人保證比賽完後會隨即領取結清等語，對告訴人施以詐術，使告訴人陷於錯誤，而依被告指示供其下注，至為明確。

又被告藉此詐術行為牟取鉅額下注之財產利益，嗣後拒不清償，逃之夭夭，其主觀上有不法所有意圖及詐欺故意甚明。

（三）被告固辯稱已於案發後數日內湊足7 萬1,000 元，與告訴人相約於文化公園交還云云，惟其始終無法提出相關還款予告訴人之證明，且其所辯與告訴人相約於本案不相干之公園清償，而非相約於彩券行還款乙情，亦顯與事理相違；

又告訴人自偵查至本院審理中始終否認被告有於公園還款之事（見偵緝卷第42頁、本院卷第93頁），並指稱被告積欠之7 萬1,000 元是由告訴人自己以每月扣薪方式清償完畢如前，與實際經營該彩券行之吳思漢於本院審理時證稱：被告積欠之7 萬1,000 元，是以每個月自告訴人薪水扣1 萬元之方式償還完畢，伊與告訴人有寫借據及本票，每次告訴人還款，伊就會撕掉本票等語（見本院卷第165頁）相符；

吳思漢另證稱：據伊之觀察，告訴人於還款期間常常只能吃拜拜的貢品，自助餐只吃白飯跟菜，飲料都喝店裡自己泡的或是拜拜的，伊看得很辛酸，還常請告訴人吃東西等情（見本院卷第165 頁），是若被告確實已還款予告訴人，衡情告訴人豈不隨即向吳思漢報告並清償該等款項，要無默默承受長期粗茶淡飯及每月薪資遭扣款之理，因認告訴人之指訴，應屬可信，被告所辯，顯非有據，不足採信。

（四）此外，被告於本案發生未久之105 年9 月12日，曾有至北投區西安街1 段289 號錢來發彩券行投注美國職棒賽事，佯稱比賽結束會再至自動櫃員機領錢結清，表示外出領錢後，即未再返回付款之行為，經檢察官起訴後，本院改依簡易程序審理，認被告犯詐欺得利罪，以106 年度簡字第63號判決處被告有期徒刑2 月，緩刑2 年確定，有臺灣士林地方檢察署檢察官105 年度偵字第13454 號起訴書（見偵卷第29至30頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，益徵被告習以相同手法詐取財產上不法利益之事實，故本案被告確有施用詐術致告訴人陷於錯誤而獲取財產上不法利益之情無訛。

（五）綜上所述，被告所辯，無非臨訟卸責之詞，均非可採，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

三、按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。

本案被告雖未向告訴人拿取其下注之彩券7 張，但告訴人已為被告進行投注，且開獎後被告上開投注並未中獎，仍需支付7 萬1,000 元，是被告所詐得者應係未付款而投注彩券之財產上不法利益，核被告所為，係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪。

被告係以前開方式對告訴人施用詐術，使告訴人因而陷於錯誤，接連供被告下注7 次，是被告基於單一意思決定，所為單一詐術行為，使告訴人陷於錯誤而讓其下注7 次，自應評價為一行為。

公訴意旨認被告所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，尚有誤會，惟其基本事實同一，本院復依刑事訴訟法第95條規定告知變更起訴法條之旨，無礙被告防禦，應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

爰審酌被告正值青壯，卻不思以正當途徑得財，除前述詐欺得利之前案紀錄外，本案中亦明知無資力支付高額投注金，卻利用告訴人對其之信任，謊稱事後一定會領款結清，以此詐術詐得未付款而投注彩券之財產上不法利益，使告訴人受有財產上損失非微，所為實不足取，犯後又矢口否認犯行，依然辯稱是告訴人自己違反規定容許其下注，應由告訴人自行負責云云，且迄未返還欠款予告訴人，足認其毫無悔意，態度惡劣，另考量其高職畢業之智識程度，未婚、與弟弟同住、在統一超商工作、月收入3 萬餘元之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第4項分別定有明文。

本案被告所取得財產上不法利益7 萬1,000 元，並未扣案，為被告之犯罪所得，且尚未合法發還或賠償告訴人，前已認定，爰依上揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官翁偉倫提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 高雅敏
法 官 張毓軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 方怡雯
中 華 民 國 107 年 8 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│105 年9 月3 日│下注金額        │備註            │
│    │下注時間      │（單位：新臺幣）│                │
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│ 1  │14時26分26秒  │6,500 元        │付3,500 元現金  │
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│ 2  │14時40分27秒  │8,000 元        │未付款          │
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│ 3  │14時40分53秒  │2,000 元        │未付款          │
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│ 4  │14時56分58秒  │1 萬7,000 元    │未付款          │
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│ 5  │15時3 分12秒  │3 萬元          │未付款          │
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│ 6  │15時3 分36秒  │2 萬元          │未付款          │
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│ 7  │15時19分59秒  │2 萬元          │未付款          │
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