臺灣士林地方法院刑事-SLDM,107,重訴緝,1,20181015,1

臺灣士林地方法院刑事判決 107年度重訴緝字第1號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 蔡辰鑫
指定辯護人 本院公設辯護人林龍輝
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第4729號、第6447號），本院判決如下：

主 文

本件免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：㈠於民國88年間，被告蔡辰鑫之友人陳寶鑄（已死亡）將具有殺傷力之90手槍（槍枝管制編號0000000000，銀色仿SIGSAUER廠製）、小90手槍（槍枝管制編號0000000000，黑色仿BERETTA 廠製）及子彈6 顆，拿至臺北市○○區○○○路000巷00號3 樓住處交予被告保管，迄89年3 、4 月間陳寶鑄死亡後，被告明知未經許可不得無故持有槍砲彈藥刀現管制條例所列管之槍彈，且明知陳寶鑄所交付之上開槍彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，竟仍予佔有而持有之，並將之藏放在上開住處。

㈡被告與被害人陳聰澓（綽號金城）有新臺幣（下同）15萬元之債務糾紛，於92年5 月12日凌晨1 時許，在臺北市士林區延平北路7 段106 巷口巧遇被害人，被告遂向被害人催討，但沒有結果，雙方遂各自離去。

被害人另與友人湯申忠、高德義等人到臺北市士林區中正路696 號5 樓「星園餐廳」喝酒唱歌。

被告因多次向被害人催討未果，心有不甘，得知被害人將到星園餐廳，便與同案被告同案被告（所涉未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲、未經許可持有具有殺傷力子彈、恐嚇危害安全部分，業經臺灣高等法院以96年度上更㈡字第381 號判決判處有期徒刑2 年，併科罰金15萬元確定）共同基於非法持有管制槍彈及恐嚇之犯意聯絡，於同日凌晨1 時40分許，由被告持前揭手槍2 支及子彈6 顆，同案被告則持不詳形式口徑為9MM 具有殺傷力之手槍1 支（含子彈1 顆），共同前往星園餐廳找被害人，抵達後，被告先與同案被告在另一包廂內喝酒唱歌，迄同日凌晨3 時許，2 人即持槍進入被害人之包廂內找被害人理論，進入後，被告先向被害人詢問債務如何處理，為被害人不予回應，引起同案被告不滿，同案被告便舉槍朝天花板開槍，致被害人與湯申忠等人心生畏懼，致生危害於安全，被害人遂上前將同案被告之手槍，湯申忠義趨前搶被告之手槍，雙雙發生拉扯，拉扯間，被告應注意且能注意手槍在拉扯間隨時可能走火擊發，竟未注意，仍繼續與湯申忠拉扯，致所持之手槍先後擊發子彈，一顆擊中餐桌，一顆則擊中湯申忠頭部，湯申忠中槍倒地後，被告與同案被告隨即逃逸，被告於逃逸時不慎掉落2 顆子彈。

嗣經在場人員報警後，始於同年5 月12日中午12時許，在臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○路00號「皇朝旅館」查獲被告，並起出具有殺傷力之90手槍（槍枝管制編號0000000000，銀色仿SIGS AUER 廠製）、小90手槍（槍枝管制編號0000000000，黑色仿BERETTA 廠製）及子彈2 顆。

而湯申忠經送醫急救後，仍於同年5 月21日上午5時20分許，因近距離盲管式頭部槍創致神經性休克併發支氣管肺泡炎敗血性死亡，因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪及同法第276條第1項之過失致死罪嫌。

二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。

次按追訴權時效之進行，對於不同犯罪事實及各別犯人之間均具有獨立性，亦即必須針對不同犯罪事實或各別犯罪嫌疑人予以各別計算（最高法院102 年度台上字第2421號判決意旨參照）。

再按牽連犯追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相干連，應分別計算（最高法院69年台上字第4917號判例意旨可資參照）。

又案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題（司法院大法官釋字第138 號解釋可資參照）；

再依修正前刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。

故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。

又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議意旨參照。

經查，該決議固於95年9 月5 日經最高法院95年度第17次刑事庭會議以法律已修正為由而決議不再供參考，惟因本案適用最有利於被告之修正前刑法第80條、第83條規定，自得適用此決議）。

準此，檢察官開始實施偵查至法院發布通緝前之期間，應排除於追訴權時效進行期間之外。

而所謂實施偵查起算之日，應自檢察機關自動檢舉或簽分案件偵辦時之簽分日，或自當事人告訴、告發、自首、收受司法警察機關移送（報告）書之日起算，非以檢察官收受該案件之日（即卷面分案日期）起算。

另為避免檢察官製作起訴書後，遲未將案卷移送而繫屬於法院，因檢察官在此期間內未有任何偵查作為，而該期間長短，每繫於行政程序、效率高低決定，為免行政程序冗長或相關人員輕忽、怠惰，導致期間無謂增長，直接損害被告在追訴權時效之權益，該段期間自不生依法律規定，偵查、起訴或審判程序，不能開始或繼續情形，此段期間內，追訴權時效應繼續進行（最高法院104年度台上字第1952號判決），是以檢察官起訴後，至案件送達而繫屬於法院之期間，追訴權實質上並未行使而應予扣除，以保障被告之利益。

三、㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。

再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。

有關本件情形，新舊法比較如下：⒈刑法第276條第1項之過失致死罪、同法第305條恐嚇危害安全罪法定刑罰金部分，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（98年4 月29日業經總統公布廢止）及修正前刑法第33條第5款、修正後刑法施行法第1條之1第1項及第2項前段與修正後刑法第33條第5款規定，修正前、後之罰金刑最高額並無不同。

修正後刑法第33條第5款規定，最低額為新臺幣1 千元。

惟依被告行為時修正前刑法第33條第5款規定，最低額僅新臺幣3 元，比較新舊法結果，適用修正後刑法相關規定，對被告並未較有利，故應適用修正前刑法相關規定。

⒉刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

修正為：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟無礙於共謀共同正犯之適用，則倘屬共謀共同正犯之類型，適用修正前之刑法第28條對於被告並無不利，本件被告與同案被告間均非屬陰謀共同正犯及預備共同正犯之範疇，其等具有犯意聯絡及行為分擔，不論新法或舊法，均應論以實行之共同正犯，是比較新舊法，新法之規定並無較為有利，依修正後刑法第2條第1項前段應適用行為時之刑法第28條。

⒊修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。

被告所為犯行若具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告仲金榮，依刑法第2條第1項前段之規定，亦應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷。

⒋修正後刑法第55條之規定，僅將舊刑法第55條後段關於牽連犯之規定刪除，但關於想像競合犯之規定並無變更，而其但書係科刑之限制，僅為法理之明文化，亦非屬法律之變更。

是以依最高法院95年度臺上字第5589號判決所揭櫫之意旨，前述部分均無須比較新舊法之適用，而應逕予適用現行各該規定。

綜合比較前開罪刑結果，適用修正前相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法相關規定。

㈡按刑法施行法第8條之1 規定：「於中華民國94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。」

已就刑法修法前追訴權時效進行而未完成者，關於刑法修正後新舊法適用一節定有規定，屬刑法第2條之特別規定，應優先適用查修正後刑法第80條第1項，及修正前刑法第80條第1項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果，自以修正前刑法第80條較有利於行為人，是本案自應適用修正前刑法第80條追訴權時效之規定，從而，關於追訴權時效之停止、進行及其期間之計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。

㈢槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修正公布，並自94年1 月28日生效施行，修正前原條例第8條與第10條、第11條合併修正移列為修正後條文之第8條，原條例第10條、第11條刪除；

修正前原條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至修正後條例之第8條第4項，除將原條例規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，原條例第11條第4項之法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正後條例之第8條第4項則規定：「未經許可持有第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例對於被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定處斷。

至未經許可，持有子彈部分，因同條例就此部分並未修正，尚不生新、舊法比較之問題，附此敘明。

四、經查：㈠本件被告被訴涉犯94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈、刑法第305條之恐嚇危害安全等罪嫌。

被告所涉未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲、未經許可持有具有殺傷力之子彈2 罪名，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應依刑法第55條之規定，從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪。

被告所涉未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲及具有殺傷力之子彈罪，與恐嚇危害安全罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪。

被告被訴涉犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、未經許可持有具有殺傷力之子彈，其法定最重本刑，分別為7 年、5 年以下有期徒刑，依修正前刑法第80條第1項第2款規定，追訴權時效期間為10年。

而被告被訴涉犯恐嚇危害安全、過失致死罪等嫌，其法定最重本刑，均為2 年以下有期徒刑，依修正前刑法第80條第1項第3款規定，追訴權時效期間為5 年。

㈡本件犯罪行為終了日分別為92年5 月12日（即未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲、未經許可持有具有殺傷力之子彈〔下稱甲部分〕、恐嚇危害安全〔下稱乙部分〕等罪嫌部分）、92年5 月21日（過失致死罪嫌部分，下稱丙部分），經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於92年5 月14日開始偵查，並於93年6 月1 日提起公訴，嗣於93年6 月9 日繫屬於本院，其後因被告逃匿，經本院於97年7 月26日以94年士院刑建緝字第181 號通緝書發布通緝在案，致審判之程序不能繼續，是依同法第83條第1項、第3項規定，及參照司法院29年院字第1963號解釋，本案追訴權之時效期間應各加計因通緝而停止之2 年6 月、1 年3 月期間，而各計為12年6 月、6 年3 月。

惟自檢察官於92年5 月14日開始偵查，扣除檢察官於93年6 月1 日提起公訴迄案件於同年6 月9 日繫屬於本院期間後，追訴權時效完成日應分別為107 年1 月18日（甲部分）、100 年10月18日（乙部分）、100 年10月27日（丙部分）（本院通緝書雖於94年7 月26日94年士院刑建緝字第181 號誤載追訴權時效完成日為107 年1 月24日，然因被告迄未歸案，上開誤載對被告權益並無影響），故本件追訴權時效業已完成且被告迄未歸案。

揆諸前開說明，爰不經言詞辯論，逕為免訴之諭知。

五、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2項分別定有明文。

法院於判決免訴時，因案件既已繫屬於法院，對於扣案之違禁物，如經檢察官於起訴書內敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，自得依刑法第40條第2項之規定，單獨宣告沒收，僅於案件未起訴或不起訴時，始由檢察官聲請法院裁定宣告沒收，以防衛社會利益，兼顧訴訟經濟（司法院30年院字第2169號、37年院解字第4028號解釋及最高法院83年度台非字第342 號、91年度台非字第67號判決意旨參照）。

再依新修正刑法關於沒收之立法理由觀之，已將沒收列為獨立專章，不再以被告構成刑責為前提，而具有獨立性，不復為從刑之一種。

則於檢察官起訴被告犯罪且聲請就扣案之違禁物為沒收之宣告，雖經法院認定應為免訴判決，仍認檢察官於起訴時已聲請沒收該違禁物，則法院為無罪之判決時，非不得另於主文中應檢察官之請求，就違禁物為沒收之諭知。

經查檢察官起訴書內載明聲請沒收之扣案之改造手槍2 支（槍枝管制編號0000000000、0000000000），經送鑑定結果均認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局92年7 月17日刑鑑字第0920097198號及92年7 月21日刑鑑字第0920090298號槍彈鑑定書各1 份在卷可稽，雖屬違禁物無訛，惟扣案之改造手槍2 支（槍支管制編號0000000000、0000000000）已分別於98年9 月2 日、98年3 月5 日經臺灣士林地方檢察署檢察官執行銷燬，有本院公務電話記錄在卷可佐，足認扣案之改造手槍2 支均已滅失，扣案之子彈2顆均已試射，已非違禁物，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第307條、第302條第2款，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡明宏
法 官 李昭然
法 官 林季緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴睦憲
中 華 民 國 107 年 10 月 16 日