臺灣士林地方法院刑事-SLDM,107,訴,54,20180813,1

臺灣士林地方法院刑事判決 107年度訴字第54號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 温皓宇
選任辯護人 陳鴻琪律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第17169 號），本院判決如下：

主 文

温皓宇販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。

扣案之三星金色手機（型號：Galaxy J5 、IMEI碼：000000000000000 ，不含其中SIM卡）壹支沒收。

事 實

一、温皓宇雖知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106 年1 月4 日晚間9 時39分許，以其使用之三星金色手機登入臉書網站，發送「米價降降」、「你願意找新朋友讓我認識的話13」、「我這樣子真的沒什麼賺」等訊息予辜萬翔，兜售甲基安非他命，以此方式著手販賣第二級毒品甲基安非他命，惟嗣因未與辜萬翔達成買賣合意而未遂。

嗣温皓宇因案遭發布通緝，員警於106 年5 月13日為逮捕温皓宇搜索其位在新北市○○區○○街00巷000 號5 樓之居處，扣得其使用之上開手機，檢視後發現温皓宇與辜萬翔間之對話紀錄，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣士林地方檢察署偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、辯護人為被告辯護，稱：員警進入被告住處搜索，違反禁止夜間搜索之規定，且逕行搜索並未陳報，扣得之手機並非得沒收之物，雖為另案應扣押物，但扣押流程未符合一目瞭然法則，搜索、扣押扣案手機之過程違法，侵害人權且與公共利益之維護無關，扣案手機之翻拍畫面自不得作為證據等語，惟查：㈠人民對其住宅享有隱私權，受憲法第22條所保障。

是以執法人員以發現被告、犯罪證據或其他得沒收之物為目的，而進入被告或第三人之住宅執行搜查，應定性為搜索，而應取得法院核發之搜索票、獲得受搜索人之真摯同意、或符合其他刑事訴訟法上之規定後才可行之，如此方足以保障人民隱私權不受執法機關任意侵擾。

至於執法人員為逮捕通緝犯而進入人民住宅，固屬其完成逮捕行為所不可或缺之一環，然而，執法人員為執行逮捕而進入住宅時，同時可探知住宅內部，而對住居權人之隱私權有所侵害，此等侵害自不能僅以逮捕為其權源，而仍應適用搜索之相關規範，以免造成隱私保護之漏洞。

經查，當日執行搜索之警員楊晴翔於本院審理中證稱：我於106 年5 月13日晚上，有至新北市○○區○○街00巷000 號5 樓（下稱仁愛街處所）執行勤務。

當日由於接獲線報被告住在那邊，且查詢發現被告已經因毒品案件遭到通緝，就到現場，到現場後叫被告名字，過幾分鐘被告來開門，我們問被告名字、身分證字號，用電腦查給被告看他有被通緝，被告就往回走，我們就跟進去等語（見本院107 年度訴字第74號卷【下稱本院訴字卷】第145 至146 頁、第148 頁），並有搜索、扣押筆錄（見臺灣士林地方檢察署106年度偵字第17169 號卷【下稱偵卷】第120 至123 頁）及員警當場所拍攝之現場照片（見偵卷第132 至133 頁）在卷可查，可知員警楊晴翔等人確有搜索仁愛街處所，而應遵守刑事訴訟法搜索相關規定，方屬適法。

㈡證人楊晴翔於本院審理中證稱：當天係因被告是通緝犯，我們要逮捕他，才進去被告住處等語（見本院訴字卷第159 至160 頁），而員警係因有線報得知被告在仁愛街處所之內，且查得被告遭到通緝後，方至仁愛街處所，亦據楊晴翔證述如前。

被告復於本院審理中供稱：楊晴翔進來後在門口出示身分，說我是通緝，我說我沒有被通，警察就要走進來等語（見本院訴字卷第164 頁），此與楊晴翔所述相符，堪認楊晴翔等員警在進入仁愛街處所前，已知遭通緝之被告確在其內。

至於證人即當日搜索時與被告一同在場之徐筱珊雖於本院審理中證稱：警察一開門進來就說有人檢舉，並沒有說明是來查通緝犯，被告問警察有沒有搜索票，警察不理我們直接走去後面，看到垃圾桶有夾鏈袋，就要查我們的身分，後來查被告報的身分證字號，就說被告被通緝了，警察是看到東西之後才說要查我們身分等語（見本院訴字卷第134 頁、第136 至137 頁），就警察有無於一開始表示逮捕通緝犯之來意、以及查詢、告知被告通緝犯身分之時點等節，均與被告所述不同，難以憑採。

另被告於搜索前之106 年5 月12日經臺灣新北地方檢察署以新北檢兆執庚緝字第002773號發佈通緝，亦有查捕逃犯作業查詢報表存卷可查（見偵卷第126頁），則員警進入仁愛街處所執行搜索，係為逮捕通緝犯即被告，且搜索前即有事實足認被告確在其內，符合刑事訴訟法第131條第1項第1款之規定，該款規定即為員警進入仁愛街處所搜索之依據。

至檢察官雖主張本案係因被告被發現時非在仁愛街處所裡面，而係自己走入該處所，員警僅係跟隨被告移動至仁愛街處所內完成逮捕，本案係被告自己為有權之人，將逮捕範圍擴大到客廳內，並無違法的問題，本件應適用附帶搜索規定等語。

然而刑事訴訟法第130條之附帶搜索，係指拘提、逮捕被告「後」，為確保執法人員之安全，而對被告身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所執行搜索，但無法作為本案員警對被告執行拘提、逮捕「前」，進入仁愛街處所之權源。

且按刑事訴訟法第131條第1項第1款、第2款規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。

二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。」

上開條文所規定追躡現行犯者，原本即係跟隨現行犯移動至住宅或其他處所執行逮捕，倘若執法人員因拘提、逮捕被告進入住宅，均可援用刑事訴訟法第130條規定為其依據，則上開逕行搜索之規定即無制訂之必要，檢察官此節主張，應有誤會。

㈢按刑事訴訟法第131條第1項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，即屬違法搜索（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。

惟按實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第152條定有明文，此規定之宗旨，係因實施搜索時，無法要求執法人員對於意外發現之證據視而不見。

因此，實施刑事訴訟法第131條第1項之逕行搜索時，固係以發現「人」為目的，而於發現並完成拘提、逮捕後，即應退出，而不得進一步搜索該處所。

然若執法人員於進入該處所執行拘提、逮捕之過程中，發現有另案應扣押之證據，本於刑事訴訟法第152條之立法意旨，並無不許其執行扣押之理。

證人楊晴翔於本院審理中證稱：當時要給被告上銬前，被告有要用手機查詢有沒有遭到通緝，我們後來有讓被告查，被告查詢發現沒有通緝就拿給我們看，後來被告查完後我就把那支三星金色手機接過來進一步檢視，被告有點反對，但我還是拿過去，我之所以扣押這支三星金色手機是因為線報懷疑被告販毒，我們現場看到被告把手機拿出來就先扣住，我認為這是販毒的證物，依照經驗如果有這個線索，通常正確的機率蠻高的；

手機是學弟負責的，最後由我從被告手上扣下來，我不確定手機是從哪邊拿出來的，我只知道我回頭看時他們已經在用手機了等語（見本院訴字卷第148 頁、第153 頁、第156 頁、第165 頁），足見員警扣押上開手機時，係於逕行搜索仁愛街處所對被告執行逮捕之過程中自被告手中扣得，則員警於依刑事訴訟法第131條第1項第1款，於逕行搜索仁愛街處所之過程中，目視發現應逮捕人即被告手持之手機為另案（即本案販賣毒品案件）應扣押之物而予以扣押，其扣押與刑事訴訟法第152條另案扣押之規定即無不合。

至於被告雖辯稱：當時手機是在我關著門的房間裡面，警察把門拉開走進去，拿著手機出來問我們手機是誰的，而且他們防止我們用自己的手機做什麼事情，是拿警察手機讓我查通緝是否發布云云。

惟手機為個人重要之物品，內有許多個人隱私資訊，員警如何可能輕易出借？且員警自己即配備有警用電腦，可以用以查詢通緝資料，若被告對是否遭到通緝存有疑義，員警以警用電腦查詢即可，為何要出借自己手機供被告使用？可徵被告所辯尚難憑採。

㈣本案員警進入仁愛街處所之作為，符合刑事訴訟法第131條第1項第1款逕行搜索之要件，已如前述，則依同條第3項後段規定，員警應於執行搜索後3 日內報告該管檢察署檢察官或法院。

然證人楊晴翔於本院審理中證稱：因為這不是逕行搜索，所以我們完成搜索後沒有陳報法院等語（見本院訴字卷第161 頁），且經本院遍閱全卷，亦無員警陳報檢察官或法院之證據。

則其搜索後所踐行之程序，與上開搜索完畢後應陳報之誡命即有不符。

㈤按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。

但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。

於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。

刑事訴訟法第146條第1項、第2項定有明文。

是欲在上開處所行夜間搜索或扣押，自以已取得「住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情形」者為限。

刑事訴訟法對夜間搜索之實施，既有意予以限制在特定情形下始可實施，基於人權之保障，為避免偵查機關實施強制處分之搜索、扣押時，侵害個人之隱私權及財產權，就刑事訴訟法關於搜索、扣押之規定，自不容許任意為擴張解釋，以確保實施刑事訴訟程序之公務員不致違背法定程序實施搜索、扣押，否則對人權之保障自有不周。

是以該條第1項規定之「承諾」、「急迫情形」，均應為嚴格之解釋。

而該項之「承諾」，亦應以當事人之自願且明示之同意為限，而不包括當事人未為反對表示之情形，亦不得因當事人未為反對之表示即擬制謂當事人係默示同意，否則在受搜索、扣押之當事人因不諳相關法律規定不知可否為拒絕之表示，而執行之公務員復未主動、明確告知所得主張之權利時，偵查機關即可藉此進行並擴大夜間搜索，變相侵害當事人之隱私權及財產權，該規定之保護無異形同具文（最高法院96年度台上字第5508號判決意旨參照）。

本案搜索係自晚間8 時30分許開始乙情，有搜索、扣押筆錄在卷可查（見本院訴字卷第120 頁），且當時已經日落，亦據證人楊晴翔證述在卷（見偵卷第159 頁），則員警執行本案搜索，自屬夜間搜索。

然本案搜索、扣押筆錄並未記載夜間搜索之意旨（見偵卷第122頁）。

且證人楊晴翔復於審理中證稱：是因為勤務上的編排，才選擇這個時段來執行等語（見本院訴字卷第152 頁），足認其並非有何急迫情形才於夜間執行搜索。

至證人楊晴翔雖於本院審理中證稱：我記得被告沒有質疑我們沒有搜索票怎麼可以進去，印象中被告的態度是他沒有通緝，隨便我們看；

我們進去的時候被告沒有說「你們不要進來，等一下我自己出來」這種話，而是什麼話都不講就轉頭等語（見本院訴字卷第147 至148 頁、第163 至164 頁）；

然復於本院審理中證稱：被告當天沒有明白表示同意我們進到屋內，他是一副我又沒有通緝幹嘛來找我的表情，就往回走，因為過往經驗常常趁這個時間湮滅證據，加上被告沒有關門，我們就跟進去，被告已經進到沙發小客廳的時候，說我們又沒有票，我們就跟被告說我們不是來搜索，是來抓你的等語（見本院訴字卷第152 頁、第163 頁），可徵員警於夜間執行本案搜索，並未取得被告明示之承諾甚明。

是本案搜索亦與刑事訴訟法第146條第1項、第2項之規定不合。

㈥惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。

又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。

㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

㈤犯罪所生之危險或實害。

㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。

另按刑事訴訟法第131條第4項關於無票搜索後未依法陳報法院者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據之規定，其立法理由係以對於逕行搜索後所取得之證據，如未陳報法院或經法院撤銷者，不應不分情節，一概強制排除其證據能力，應依比例原則及法益均衡原則加以權衡，以避免僅因程序上微小瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外被排除。

爰增訂該第4項之規定，賦與法院裁量之權限，使法院得斟酌人權保障及公共利益之均衡原則，以作為認定證據能力有無之標準，俾兼顧理論及實際，而應需要，此與同法第158條之4 關於違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，同其趣旨（最高法院107 年度台上字第2819號判決意旨參照）。

㈦本案中，員警於逕行搜索後未行陳報、於夜間執行搜索不符夜間搜索之要件，且未將夜間搜索之意旨記明於筆錄等節，固有瑕疵，且此等瑕疵，並非導因於緊急或不得已之情形。

然而，證人楊晴翔於本院審理中證稱：我們做完本件搜索後沒有陳報法院，因為這不是逕行搜索，我們當天跟被告說我們不是去搜索的，是因為他通緝去逮捕他的，當時因為不是為了搜索的目的，所以筆錄上夜間搜索就沒勾了等語（見本院訴字卷第160 至161 頁），足認本案員警係因主觀上誤認本案並非搜索，而認不須適用刑事訴訟法第131條第3項逕行搜索後之陳報規定，與同法第146條夜間搜索之相關限制與程式，其主觀上違反法定程序之意圖並非惡劣，且其此等違反，未來應可藉由教育訓練加強其法治觀念加以防免，並無以禁止使用證據之激烈手段加以預防之必要。

況且逕行搜索後應行陳報之規定，目的係在使法院得以即時審查搜索之合法性，避免此等無令狀搜索遭到濫用。

然而本案員警執行搜索，確實符合逕行搜索之法定要件，已如前述，則員警此節違誤，違背法定程序情節尚非重大。

再本案開始執行搜索，係於晚間8 時30分許開始，尚非深夜，對於被告夜間安寧雖有侵擾，但難謂十分嚴重。

而是否於夜間搜索，可自搜索筆錄上記載之時間知悉，故有無在筆錄上記載夜間搜索之意旨，僅屬微疵，並無重大影響。

而本次搜索扣得之被告金色三星手機，及翻拍該手機畫面所得之照片，固為本案不利於被告之重要證據，其使用對於被告訴訟上防禦有相當之不利益，然而，衡以本案被告所涉為販賣毒品犯罪，此等犯罪造成毒品流弊，對於國民健康戕害甚大，而有處罰、禁絕之強大公益需求，尚難僅因上開瑕疵，即禁止扣案手機作為證據使用。

況且，本案員警是否於逕行搜索後依法陳報，或將夜間搜索之意旨記載於筆錄，原對於能否取得扣案手機不生影響。

而對話紀錄係長久儲存於手機當中，非有特別情事不會加以刪除，是若員警遵守夜間搜索之規定，待日間再行搜索，亦能扣得扣案手機，故基於「假設偵查流程理論」之法理，衡酌上開情狀，本院認搜索中扣得之金色三星手機與該手機臉書畫面之翻拍照片，具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，證人辜萬翔業於偵查中具結證述，則其於警詢中之證述，並非證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。

三、以下所引用證人辜萬翔於偵查中所為之陳述，均經具結（見偵卷第212 頁）。

被告及辯護人復未主張行使對辜萬翔之對質詰問權，亦未釋明依上開證人證述時之情況，有何顯不可信之情形，則上開證人於檢察官前經具結之證詞，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均有證據能力。

至辯護人雖主張：警方係依違法取得之臉書翻拍照片，循線查獲辜萬翔並取得其偵查筆錄，依毒樹果實理論，應排除本項證據之證據能力等語。

然本院認定手機臉書畫面之翻拍照片具有證據能力，已如前述，則證人辜萬翔偵查中之證述，當無因毒樹果實理論應予排除之問題。

辯護人此節所辯，尚非可採。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告温皓宇固坦承有以臉書網站傳送上開訊息予辜萬翔，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我是幫辜萬翔拿甲基安非他命，沒有要賺他錢云云。

辯護人則為被告辯護，稱：搜索、扣押扣案手機之過程違法，扣案手機之翻拍畫面自不得作為證據等語。

惟查：㈠被告與辜萬翔有如附件所示之對話乙情，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中所供承（見偵卷第18至19頁、第216 頁、本院訴字卷第48頁、第171 頁），復有證人辜萬翔於偵查中之證述存卷可查（見偵卷第210 頁），並有扣案被告手機畫面翻拍照片在卷可按（見偵卷第37至39頁）。

另被告與辜萬翔如附件之對話，係被告告知辜萬翔其毒品上游價格降低，詢問辜萬翔是否有需要購買毒品等節，亦據被告於警詢、偵查、本院準備程序中所坦承（見偵卷第18頁、第216 頁、本院107 年度審訴字第75號卷【下稱本院審訴字卷】第56頁、本院訴字卷第48頁），復有證人辜萬翔於偵查中之證述可佐（見偵卷第210 頁），則上開事實均堪認定。

㈡按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；

倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。

而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105 年度台上字第1282號判決意旨參照）。

另按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。

是販賣者從價差、量差或品質差中，牟利方式雖異，然其基於營利意圖而從事販賣，則無二致，衡諸常情，毒品量微價昂，販賣者若無利可圖，豈願甘冒重典行事。

是以舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院106 年度台上字第2243號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

依附件所示對話紀錄，被告向辜萬翔稱「我這樣真的沒什麼賺」，可知依被告提出之價格，其雖獲利甚微，但仍有牟利之空間。

況且自該對話紀錄觀之，被告係主動向辜萬翔告知毒品降價，辜萬翔表示領錢後再傳訊給被告，嗣被告未獲回應，又多次主動傳訊詢問辜萬翔「要幾個鐘先跟我說」、「兩三個鐘嗎？@@」、「要幾個鐘，先跟我說，這樣子也好處理不會拖時間」，足見被告積極欲與被告達成毒品交易。

倘若被告僅係代辜萬翔拿取毒品，未自其中牟利，何以態度如此積極？自本件交易起始之情形與2 人商議之過程，可見被告告知辜萬翔毒品價格，並詢問其是否有購買意願，確實有營利之意圖。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯並無可採，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠公訴意旨雖以被告於106 年1 月5 日下午4 時35分許後某時，以1 公克新臺幣（下同）1300元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命約1 公克予辜萬翔，並於同年月10日下午某時許，至臺北市士林區延平北路5 段臺北富邦銀行社子分行即辜萬翔住處附近巷道，交付上開毒品並收取價款，因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪等語。

惟查，證人辜萬翔於偵查中先證稱：是106 年1 月5日下午向被告拿到安非他命，再給他1300元現金等語（見偵卷第210 頁）；

隨即改稱：我不太記得正確時間，但我確定是在106 年1 月10日我第一次發薪水之後，第一次向被告拿安非他命1 公克，是106 年1 月10日給他現金等語（見偵卷第210 頁），證人辜萬翔前後就日期陳述有重大歧異，能否憑採已屬有疑。

況且被告於本院審理中供稱：我傳送臉書訊息予辜萬翔到106 年1 月6 日，最後我傳「I miss you」後，我們就沒有通訊了等語（見本院訴字卷第166 頁），而上開臉書翻拍畫面為員警所拍攝，若後面尚有訊息應不致遺漏，且被告與辜萬翔先前均以臉書網站聯繫，應不致突然改用其他通訊管道，是可知確如被告所述，被告與辜萬翔於附件所示通訊紀錄後，即無其他通訊。

而依附件所示2 人對話紀錄，被告於106 年1 月5 日凌晨1 時29分許詢問辜萬翔「兩三個鐘嗎？@@」，辜萬翔未正面回答，至106 年1 月6 日晚間7 時37分許，被告再詢問「要幾個鐘，先跟我說，這樣子也好處理不會拖時間」後，辜萬翔亦無任何回應，則兩人於辜萬翔一開始所述之106 年1 月5 日下午交易安非他命時點之前，仍未就交易數量達成合致。

再因2 人之後即無通訊紀錄，被告亦無可能相隔4 日之後，不為任何聯絡，即於辜萬翔嗣後所述之106 年1 月10日進行毒品交易。

是可知辜萬翔所稱其有自被告處取得毒品甲基安非他命，並給付被告金錢等節，無足憑採，而去除辜萬翔所述，即無任何證據得證明被告有何販賣第二級毒品既遂犯行，自不能認定被告成立此一犯罪。

㈡惟按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。

販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行。

是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責；

毒品危害防制條例規定之販賣既、未遂罪，其目的在嚴懲毒品之散布，避免毒品氾濫而危害國民身心健康。

因之，倘行為人主觀上基於營利之犯意，客觀上已與買受人密切接洽買賣毒品之地點、種類、數量或價金等交易事宜，縱交易毒品之細節僅部分意思合致、毒品亦尚未轉交予買受人，仍應認行為人已著手於實行販賣毒品行為，而尚未完成買賣毒品行為，自屬未遂犯（最高法院104 年度台上字第3246號、104 年度台上字第2408號、102 年度台上字第2607號判決意旨參照）。

被告基於營利意圖，告知辜萬翔毒品價格，並詢問其是否有購買意願，即係向辜萬翔兜售毒品，而已著手於販賣毒品犯罪，雖2 人嗣後就數量等節未達成合意而未完成交易，揆諸上開見解，仍無解於被告販賣毒品未遂之罪責。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

公訴人認被告係涉犯同條第2項之販賣毒品既遂罪，尚有未合，業如前述，惟因二者均係以被告聯絡辜萬翔為其基礎事實，基本社會事實同一，且本院於審理中，業依刑事訴訟法第95條第1項第1款告知被告尚可能涉犯販賣第二級毒品未遂罪之罪名（見本院訴字卷第171 頁），已予被告攻擊、防禦之機會，自應由本院依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈢按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次、104 年度第7 次刑事庭會議決議、87年度台非字第25號、第371 號、第414 號判決意旨參照）。

被告㈠因違反毒品危害防制條例案件，於103 年8 月26日經臺灣新北地方法院以103 年度審易字第2083號判決處有期徒刑7 月確定，並於104 年2 月11日入監執行至104 年9 月10日為止；

㈡因違反毒品危害防制條例案件，於103 年2 月24日經臺灣臺北地方法院以103 年度審簡字第76號判決處有期徒刑6 月確定，並接續前開㈠所處之刑執行，至105 年1 月22日為止；

㈢因違反毒品危害防制條例案件，於104 年3 月30日經臺灣新北地方法院以104 年度審簡字第361 號判決處有期徒刑5 月確定；

㈣因違反毒品危害防制條例案件，於104 年4 月24日經臺灣新北地方法院以104 年度審簡字第401 號判決處有期徒刑5 月確定；

㈤因違反毒品危害防制條例案件，於104 年6 月2 日經本院以104 年度審易字第1074號判決處有期徒刑6 月確定。

嗣上開㈢至㈤所處之刑，經本院以104 年度聲字第1303號裁定應執行有期徒刑1 年2 月，並接續前開㈡所處之刑執行，至106 年3 月22日為止，嗣被告於105 年8 月12日縮短刑期假釋出監，當時上開㈠、㈡之刑均已經執行完畢，則被告原本雖至106 年2 月18日方始縮刑期滿視為執行完畢，然揆諸上開見解，仍無妨於累犯之成立。

被告於上開㈡案件執行完畢後，5 年內更犯本件有期徒刑以上之犯罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項前段之規定，除無期徒刑部分依同法第65條第1項規定不得加重外，其餘均予以加重其刑。

㈣被告雖著手於毒品之販賣，但並未完成買賣行為，屬未遂階段，應依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂顯可憫恕，係指被告之犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，於分別依累犯、未遂犯規定加以加重、減輕後，最輕亦僅能處3 年7 月以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，況且未遂犯者，距離既遂之程度容有不同，卻均須科以上開重刑。

於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

被告向辜、萬翔兜售甲基安非他命，有使毒品流布而助長施用毒品惡習、戕害國民身心健康之風險，固有不該。

惟被告僅提出販賣毒品之價格，尚未與辜萬翔就販賣數量達成合意，距離既遂尚遠，是衡諸被告犯罪情節，若科以最輕本刑有期徒刑3 年7 月，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

㈤爰審酌被告除前開構成累犯之前科外，尚有多項違反毒品危害防制條例之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查；

其向辜萬翔以臉書訊息傳送功能兜售毒品，固可能造成毒品流布，而戕害國民健康之危險，然其與辜萬翔間尚未就交易細節達成合意，遑論實際進行交易，距離既遂尚遠，實現犯罪之危險不大；

並衡酌被告坦承有向辜萬翔提議交易毒品，惟否認有營利意圖之犯後態度，及被告自陳高職畢業之教育智識程度、家中有爺爺奶奶、叔叔、未與父親同住，曾從事飲料店、火鍋店、飯店服務員等服務業之家庭生活狀況（見本院訴字卷第175 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲處。

三、沒收被告向辜萬翔兜售第二級毒品甲基安非他命之臉書翻拍畫面，既係自扣案之金色三星手機（型號：Galaxy J5 、IMEI碼：000000000000000 ，見偵卷第124 頁）攝得，該手機即為被告用以販賣第二級毒品之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。

至扣得該手機時，雖有一併扣得門號0000000000號SIM 卡，然因手機透過網際網路連接臉書網站，非必藉由SIM 卡連接行動網路為之，亦可不使用SIM 卡經由Wi-fi 等功能連接，是並無證據得證明該SIM 卡為被告用於販賣毒品犯罪之物，爰不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林常智提起公訴，檢察官林伯文到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 8 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 林庚棟
法 官 黃怡瑜
法 官 江哲瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 杜啓帆
中 華 民 國 107 年 8 月 13 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附件：被告與辜萬翔間臉書網站訊息對話紀錄
（106年1月4日晚間9時39分許）
被告：在嗎？
辜萬翔：怎了
被告：米價降降
辜萬翔：15？
被告：你願意找新朋友讓我認識的話13
被告：感謝你@@
（106年1月4日晚間11時30分許）
被告：哈囉
被告：我這樣子真的沒什麼賺
辜萬翔：我後天領錢在愛密你的
（106年1月5日凌晨1時29分許）
被告：後天嗎
被告：說定囉
被告：要幾個鐘先跟我說
被告：噗
被告：兩三個鐘嗎？@@
（106年1月5日下午4時35分許）
被告：在幹嘛啊
辜萬翔：看電視
被告：對了，不能跟別人說我算你13
辜萬翔：好
被告：嗯嗯，你的我會把鐘點補滿
辜萬翔：恩
被告：（撥打語音通話予辜萬翔，但辜萬翔未應答）
（106年1月6日下午4時12分許）
被告：哈囉
被告：在幹嘛
被告：（傳送語音訊息）
（106年1月6日下午6時17分許）
被告：手機給我
（106年1月6日下午6時55分許）
被告：下班了嘛？
（106年1月6日下午7時37分許）
被告：（比讚圖示）
辜萬翔：在忙
被告：摁
被告：下班了嗎？
被告：下班跟我說
被告：要幾個鐘，先跟我說
這樣子也好處理不會拖時間
被告：（比讚圖示）
（106年1月6日晚間9時44分許）
被告：（I miss you圖示）