臺灣士林地方法院刑事-SLDM,107,訴,96,20180816,2

臺灣士林地方法院刑事判決 107年度訴字第96號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 黃榮源
選任辯護人 余欽博律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第3315號），本院判決如下：

主 文

黃榮源犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑壹拾捌年。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、丙○○（綽號「阿源」，所涉施用第二級毒品部分，由檢察官另案偵辦）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二級之毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號1 至8 所示時間、地點，分別以如附表一編號1 至8 所示價格賣出與如附表編號1 至8 所示之交易對象（各次交易對象及所使用之行動電話門號、交易時間、交易地點、交易數量、交易金額及交易模式均詳如附表一編號1 至8 所示），藉此賺取差價牟利。

嗣於民國107 年3 月8 日13時40分許，在其新北市○○區○○路00巷0 號3 樓居所，為警搜索查扣HTC 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由 甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、證人丁○○、戊○○、乙○○於警詢時之陳述，為被告丙○○以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據，因被告及其辯護人於本院準備程序時爭執該證據方法之證據能力（見本院卷第95至96頁），則前開傳聞證據依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查，證人戊○○經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰之規定後，命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，被告之辯護人固爭執證人戊○○於偵查中有關其證述「案外人王月里所施用之安非他命均向被告購買」一節為不實，而認證人戊○○之證述存有不可信之情形，不具證據能力（見本院卷第236 頁），然案外人王月里究向何人購買毒品，顯與本案無涉，且證人戊○○就其本身係向被告購買毒品數次之情節，所述均與卷內事證相合，較被告所辯更為可採（詳後述），另本院審理時，亦經提示證人戊○○偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，已完足證據調查之程序，堪認證人戊○○於偵查中已具結之證言具有證據能力，而得採為判決之基礎，辯護人上開所辯，洵無足採。

三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，本判決所引用之其餘供述證據，檢察官、被告及其辯護人對證據能力均不爭執（見本院卷第95至98頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

四、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：㈠附表一編號1部分：訊據被告丙○○固坦承其於如附表一編號1 所示時、地與丁○○碰面等情，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊是跟丁○○一起去向戊○○的朋友「醉仔」買毒品，1 人出新臺幣（下同）1500元，伊拿到毒品就分1 半給丁○○，伊並未販賣毒品給他云云。

然查：被告販賣甲基安非他命予丁○○一情，業據證人即毒品買受人丁○○於偵查及本院審理中證稱：因為之前被告欠伊錢，所以這次被告用安非他命抵銷1500元的債務（見偵卷第151 頁、本院卷第177 至178 頁）等語綦詳，復觀以如附表一編號1 所示被告持用行動電話門號0000000000號與證人丁○○持用行動電話門號0000000000號通話之監察譯文，被告於106 年12月26日晚上6 時44分許與證人丁○○通話時，證人丁○○僅簡短表示：「跟上回一樣，我過去」，並於同日晚上7 時31分即再次撥通被告行動電話，稱：「源哥，我在你們巷子口」等語（見偵卷第146 頁），2 人間並無任何談及欲集資購買毒品之對話，且證人丁○○於前開2 次通話間，時隔僅47分鐘即到達被告住處附近巷口，被告於前開期間亦無任何與他人聯絡購買毒品之通話紀錄，是被告前開所辯：此次係與證人丁○○一起集資購買云云，自無足採。

㈡附表一編號2至4部分：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊都是透過戊○○向「醉仔」購買毒品，戊○○不會讓伊跟「醉仔」見面，都要透過戊○○，每次交易戊○○會從中抽取一些毒品施用，還會打電話跟伊討毒品云云（見偵卷第18頁）、伊是有轉讓甲基安非他命給戊○○，他拿去賣給別人，事後再還伊買毒品的本錢，不會讓伊賺，如果伊向「醉仔」拿毒品的成本是1 公克1500元，戊○○跟伊拿1公克就只給伊1500元云云（見偵卷第92頁）。

然查：1.證人即毒品買受人戊○○於偵查中證稱：約106 年10月間伊介紹「醉仔」給被告認識並完成毒品交易時，被告有拿一些免費毒品給伊，之後伊都是花錢跟被告買，因為「醉仔」沒有做零賣，所以伊手頭不便時都是跟被告購買，伊並沒有拿毒品去賣給別人，再將本錢給被告，都是伊自己要吸食；

伊在電話中說的倉庫，就是新北市汐止區橫科路221 巷底的工寮，簡訊中說的「兩課」，就是「公克」的意思，「工錢」也是暗語；

107 年1 月11日下午4 時至6 時許、同年月18日凌晨0 時至3 時許、同年月25日上午11時至下午1 時許，伊都是在新北市汐止區橫科路221 巷底的工寮，各向被告購買2 公克、2 公克、1 公克或2 公克的安非他命，交易幾天後或隔天伊就給被告3 千、3 千元、1500元或3 千元；

被告之前是伊的下包，最後1 次幫伊工作是106 年10月，之後就沒有了（見偵卷第176 至178 頁、第200 至202 頁）等語明確，復有附表一編號2 至4 所示被告持用行動電話門號0000000000號與證人戊○○持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文存卷可佐（見偵卷第181 至184 頁），而被告與證人戊○○於前開簡訊及通話中談及：「（簡訊）證人戊○○（下稱B ）：現在要再兩課能嗎？」、「B ：還是你先幫我放在倉庫？被告（下稱A ）：我現在很顧人怨，會怕哩。

」、「A ：無聊1 或2 ？我量一下，B ：先弄一下。

…見面再說。

A ：待會拿過去。」

、「A ：你那個摳摳看明天能不能給我？」、「（簡訊）B ：源兄，還有在寮子嗎？我拿工錢給你。」

等語，足見證人戊○○均係與被告討論毒品交易之數量、時間等情，並無任何戊○○向被告無償索討毒品或2 人談論「醉仔」之對話，是證人戊○○前開所述，較被告所供更為可信；

另就附表一編號5 之交易數量及金額，則以證人戊○○前開所述數量、金額較少者，為被告較有利之認定。

2.被告前於偵查中供稱：107 年1 月18日戊○○是想向伊拿毒品轉賣賺錢，並要伊放在倉庫，同年月25日戊○○是要拿伊做廢棄物清理的工錢給伊，但最後伊等都沒有見面云云（見偵卷第15至18頁）、107 年1 月25日，戊○○說他要吃，沒有錢買，伊心軟，有無償請戊○○吃安非他命云云（見偵卷第53頁），嗣於本院審理中則稱：107 年1 月11日戊○○應該都在楊梅工作，伊等沒有見面，同年月25日晚上9 至11時，有和戊○○在倉庫聊天，是他從「醉仔」那邊拿毒品賣伊（見本院卷第41至42頁）、如果伊沒有缺安非他命，很少會去戊○○的工寮，107 年1 月25日晚上9 至11時伊應該有去待了10來分鐘，伊請戊○○找「醉仔」來，但「醉仔」沒有來，伊就回家了（見本院卷第95頁）、伊被查扣3 包疑似毒品的東西，是戊○○拿來的，騙了伊3 千元，伊都在工寮那邊等他，但是戊○○拿來的東西沒有1 次是足的云云（見本院卷第235 頁），被告就是否於上開時間與戊○○見面、是否有交付甲基非他命予戊○○、或由戊○○處取得甲基安非他命、是否有與「醉仔」約見面等節，所供均有齟齬，已難遽信；

且觀之前開通訊監察譯文所示：「（107 年1 月11日下午4 時4 分）A ：你到了，好，我馬上下去，還是你要上來？」、「（107 年1 月18日凌晨2 時18分）A ：我10分鐘會到你那邊。

B ：好。」

、「（107 年1 月25日上午11時39分）A ：無聊1 或2 ？我量一下。

B ：先弄一下。

A ：好，了解。

B ：見面再說。

A ：待會拿過去。」

、「（107 年1月25日中午12時31分）A ：你那個摳摳看明天能不能給我？B ：明天，好。」

，被告與證人戊○○於前開通訊中表示將到交易地點即工寮後，雙方並無任何質問對方為何未到場之通話紀錄，顯均已完成毒品交易甚明；

且被告與證人戊○○於前開通話中，從未有論及與「醉仔」約見面或被告欲向證人戊○○買入毒品等語，而是被告向證人戊○○要錢等語明確，是被告所辯均與前開事證不符，自無可採。

㈢附表一編號5至8部分：訊據被告固坦承其於如附表一編號5 至8 所示時、地與乙○○碰面等情，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：編號5 、6 部分，是乙○○跟伊一起去工寮，錢都是乙○○直接拿給戊○○，戊○○直接拿安非他命給乙○○，編號7 、8 部分，則是伊先跟乙○○拿500 元，再去跟戊○○拿安非他命，交給乙○○云云（見本院卷第41頁），然查：1.被告4 次販賣甲基安非他命予乙○○一情，業據證人即毒品買受人乙○○於偵查及本院審理中證稱：107 年1 月3 日凌晨0 時10分、同年月11日下午4 時23分、同年月15日上午7時58分、同年月16日晚上9 時4 分許，伊均有與丙○○成功交易毒品，各以500 元在新北市汐止區橫科路221 巷底工寮及被告住處樓下向丙○○購買一點點的安非他命；

監察譯文中所稱「東西」，都是伊想施用毒品，就連絡丙○○跟他買安非他命；

被告不會讓伊知道他是去哪裡拿安非他命，每次伊都是把500 元交給被告，被告再將安非他命交給伊，伊並未與工寮內的其他人接觸過（見偵卷第214 至216 頁、本院卷第181 至194 頁）等語明確，復觀以卷附如附表一編號5至8 所示被告（下稱A ）持用行動電話門號0000000000號與證人乙○○（下稱B ）持用行動電話門號0000000000號通話之監察譯文：「（107 年01月03日12時8 分）B ：你在睡覺喔？A ：我在寮子啦」、「（107 年01月11日下午4 時23分）A ：幹什麼啦、B ：你回來再打給我，我回來跟你拿500塊錢的東西、A ：靠杯啊，幹你娘電話中不要這樣子講啦、B ：好啦好啦。」

、「（107 年01月15日上午7 時11分，簡訊）B ：那我的東西」、「（107 年01月15日上午7 時12分，簡訊）B ：你今天不是要給我那現在」、「（107 年01月15日上午7 時58分，簡訊）A ：一大早妳打那個什麼事，都不怕別人死就對了？」、「（107 年01月16日晚上9 時4 分）A ：那一點點東西妳就趕快來先拿走？B ：我拿來在這裡用啊。」

等語，而被告對證人乙○○於電話中談及毒品買賣一事多有責怪，且亦查無任何被告與證人乙○○通話後，再與戊○○聯絡購買之通話紀錄，顯見證人乙○○係向被告購買毒品甚明，是被告前開所辯，自無可採。

2.另辯護人為被告辯稱：107 年1 月15日及16日應為同一次販賣行為云云。

查：證人乙○○於偵查及本院審理中均明確證稱：伊於107 年1 月3 日、同年月11日、同年月15日及同年月16日共向被告購買甲基安非他命4 次，只要當天跟被告聯絡，基本上都拿得到，15日那次是當天很晚的時候拿到的，16日那次是隔天白天拿到的，這2 天是各買1 次等語明確（見偵卷第215 至216 頁、第224 至225 頁、本院卷第186 至187 、189 至193 頁），參以證人乙○○於本院審理中就107 年1 月15日、16日該2 次交易細節所述雖稍有出入，不無記憶疏漏、錯置之處，然就其向被告購買4 次甲基安非他命一節則始終堅指不移，且證人乙○○於107 年1 月15日及16日2 次取得甲基安非他命之時間間隔已超過1 日，以500元所買入之微量甲基安非他命，以此時間亦無難以施用完畢之可能，是辯護人此部分主張亦難憑為被告有利之認定。

㈣按販賣毒品罪所謂之「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。

次按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；

觀之前述被告與各毒品買受人之對話內容，均僅在談論毒品買賣事宜，未見任何噓寒問暖，顯無深交，是被告共販賣上開8 次甲基安非他命之犯行，均具有營利之意圖無疑。

㈤綜上所述，被告所辯，顯係卸責飾詞，殊無可採。

本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑㈠甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品。

核被告就附表一所示各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上述8 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡審酌被告不思以正途賺取金錢，竟貪圖不法利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長施用毒品惡習，戕害他人身心健康甚鉅，亦危害社會治安，行為實值非難、犯後飾詞為辯，未見悔意之態度，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品所得之金額，暨已婚，育有4 子，其中2 子未成年、從事房屋拆除清運、廢棄物清理工作之家庭經濟狀況、高職畢業之智識程度（詳本院卷第233 頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收㈠被告係以扣案之HTC 行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張），聯絡本案之毒品買受人，則該SIM 卡與行動電話均為被告販賣毒品所用之物，自應在本案如附表一編號1 至8 販賣毒品之部分，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

㈡如附表一編號1 至8 所示之被告販賣甲基安非他命之所得，雖均未扣案，然核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於各次犯罪主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至扣案之吸食器3 個、玻璃球6 支及白色透明晶體3 包（合計淨重3.53公克），雖屬被告所有，然既查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告另於附表二編號1 、2 所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○，因認被告此部分犯行亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

其所提出之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則以及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照。

三、公訴人認被告就附表二部分涉犯毒品危害防制條例第4條第第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告警詢及偵查中之供述、證人戊○○於警詢及偵查中之證述、被告與戊○○於上開時間之通訊監察譯文等件為其主要論據。

訊據被告則堅決否認就附表二部分有何販賣毒品犯行，辯稱：上開時間伊沒有跟戊○○見面，有也是戊○○賣毒品給伊云云。

四、經查：㈠附表二編號1部分證人戊○○於偵查中因檢察官訊問時係各以「107 年1 月11日下午4 時至6 時許」、「107 年1 月11日下午5 時至7 時許」為時間區塊，訊問證人戊○○於上開時間有無向被告購買第二級毒品甲基安非他命，證人戊○○始分別回答其以3千元、1500元向被告購買毒品等語（見偵卷第200 頁），然檢察官訊問之上開時間中「下午5 時至6 時」之時段乃有重疊，而觀之檢察官認定被告此部分犯行所依據如附表二編號1 所示之通訊監察譯文，被告與證人戊○○之通話時間為當日下午5 時26分15秒，恰為此重疊之時段，則證人就檢察官上開訊問有無因時間重疊而因此回答錯誤，頗值懷疑；

況觀之兩人對話內容，亦僅為：「A （被告）：請說。

B （戊○○）：我回來了。

A ：好，了解。」

（見附表二編號1 通訊監察譯文），既無言及毒品交易事宜，更無法證明兩人有於此時間再度碰面，故難據此認定被告有為此部分販賣第二級毒品之犯行。

㈡附表二編號2部分證人戊○○於偵查中係證稱：107 年1 月25日上午11時至下午1 時許，是向被告購買甲基安非他命，同日晚上9 時至11時，則是還伊之前向被告購買安非他命的錢等語（見偵卷第201 至202 頁），其並未指稱同日晚上9 時至11時有另向被告購買甲基安非他命；

再觀之如附表二編號2 之兩人簡訊內容，證人戊○○係傳「我拿工錢給你」等語給被告，亦與其上開所述當天晚上見面是拿之前跟被告買安非他命的錢給被告等語相符，是僅憑上開證據自無從證明被告有於附表二編號2 之時間、地點，販賣第二級毒品予證人戊○○之犯行。

五、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，關於附表二編號1至2 部分，尚得合理懷疑被告與證人戊○○於各該時間、地點並未進行交易，即不足使公訴意旨所指關於附表二部分販賣第二級毒品犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告犯罪，自應就附表二部分為無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
刑事第四庭審判長法 官 李世華
法 官 彭凱璐
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡嘉晏
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。