臺灣士林地方法院刑事-SLDM,107,訴緝,6,20181030,1

臺灣士林地方法院刑事判決 107年度訴緝字第6號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 劉家瑋
選任辯護人 高正杰律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第1636號、第1827號、102 年度偵字第8811號、第938 5 號、第9391號、第9392號、第9588號、第9589號、第9613號），本院判決如下：

主 文

己○○共同製造第二級毒品，處有期徒刑伍年，扣案如附表二所示之物均沒收銷燬，如附表一所示之物均沒收；

又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月；

又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月。

徒刑部分應執行有期徒刑伍年拾月。

犯罪事實

一、己○○與丁○○（業經本院102年度審訴字第603號判決確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得製造，竟共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，自民國102年7月間某日起，至同年8月5日19時許為警查獲時止，由己○○提供其承租之新北市○○區○○○00巷000號5樓處所供製毒之用，並購入如附表一所示之原料及工具，以「紅磷法」製造甲基安非他命（方法為：先將感冒藥錠浸泡酒精，加入二甲苯攪拌，再加入鹽酸混和，萃取出麻黃，復將萃取之麻黃混入紅磷、碘後燒煮加熱，再以氯化氫氣進行純化結晶，待結晶完成即為第二級毒品甲基安非他命。

分工為：主要流程由己○○負責，丁○○則負責拆裝取出感冒藥錠置入酒精浸泡，煮沸已萃取之液態麻黃，及其他看顧、搬運雜務），而製得如附表二所示之甲基安非他命。

二、己○○明知甲基安非他命經中央衛生主管機關衛生福利部（即改制前行政院衛生署）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之各別犯意，先於102 年8 月5 日15時許，在上址租屋處，無償提供未逾淨重10公克之甲基安非他命予戊○施用。

後於同日16時許，在上址租屋處，提供甲基安非他命2 小包（驗前總毛重9.29公克，包裝袋總重0.94公克）予甲○施用。

嗣經警先於同日18時30分許，在新北市淡水區興福寮7 之1 號前，經甲○同意後搜索，在其身上扣得前開甲基安非他命2 小包；

後於同日20時許，持本院核發之搜索票至上址租屋處搜索，扣得如附表一所示之製毒原料及工具、附表二所示之甲基安非他命成品及附表三所示之物等物，因而查獲。

三、案經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）移送及新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

此乃刑事訴訟法所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第2799號判決意旨參照）。

辯護人雖主張證人戊○之警詢陳述無證據能力等語，惟證人戊○於警詢時之陳述，係首次接受本件犯罪相關案情之詢問，距離案發較近，且被告己○○並未在場，並無足夠時間思考其自身與被告間之利害關係，顯無外力介入、干擾其陳述之情形，且就其如何向被告取得甲基安非他命，陳述內容完整、清楚、明確，亦與其於偵查中向檢察官所為之證述內容相符，復於警詢筆錄後面簽名按捺指印確認，是從其警詢筆錄製作之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其警詢筆錄確係出於其自由意識所為之陳述。

又審酌其警詢筆錄之作成並無出於不正方法之情事，復無其他證據顯示其警詢筆錄內容有受污染而不宜作為證據之瑕疵，足認其警詢筆錄具有特別可信性，復為證明本案被告轉讓禁藥之犯行存否所必要，又戊○業於102年10月29日出境，迄於107年10月16日言詞辯論終結前均未入境，有入出境資訊連結作業1紙在卷可稽（本院卷㈡第85頁），足認戊○確有於審判中滯留國外而傳喚不到之情形，揆諸前開規定及判決意旨，其於警詢中之陳述自有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。

經查證人戊○於偵查中之證述，已經具結，且被告及辯護人亦未提出證人戊○於偵查中經具結之證述係經檢察官非法取供而得，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，依上開明文規定，自得為證據。

且證人戊○有於審判中滯留國外而傳喚不到之情形，業如前述，自屬傳喚不能而有客觀上不能到庭受詰問之情形，本院為保障被告對質詰問權利，已盡調查之能事，是證人戊○於偵查中之證述，既無顯不可信之情況，自得為證據。

三、本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。

又本件並無採用任何丙○○於警詢及偵查中之供述證據作為認定犯罪事實之依據，自不贅述上開證據是否具有證據能力。

貳、實體部分

一、共同製造第二級毒品及轉讓禁藥予甲○部分此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時迭承不諱（士林地檢署102年度偵字第8811號卷《下稱偵卷一》第3頁至第9頁、第78頁至第82頁、第151頁、102年度偵字第9385號卷第28頁、本院卷㈠第42頁、卷㈡第95頁、第115頁），核與證人即同案被告丁○○（下逕稱其名）、證人甲○於警詢、偵查及本院審理中、證人戊○於偵查中所述情節相符（偵卷一第10頁至第27頁、第72頁至第75頁、第85頁至第88頁、第96頁至第98頁、本院卷㈠第119頁至第120頁、卷㈡第109頁、第112頁），復有刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、淡水分局破獲毒品製造工廠案現場勘察初步報告、現場勘察照片各1份、新北市政府警察局淡水分局偵查隊現場相片56張在卷可考（偵卷一第38頁至第40頁、第48頁至第56頁、第60頁、士林地檢署102年度偵字第9392號卷第87頁至第114頁），並有附表一所示之製毒原料及工具、附表二所示之甲基安非他命成品扣案可佐；

又扣案如附表一編號27、30至33、51至53及附表二所示之物，經送請刑事警察局鑑定，經該局鑑識科以酸鹼試驗法、拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X射線能譜分析法鑑定，將各該項物品取少量鑑定後（關於剩餘數量及包裝，詳如各編號之備註欄所載），分別檢出如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命、附表一編號31、32、51至53所示之毒品先驅原料即第四級毒品假麻黃、附表一編號27、30、33所示之製造毒品必要之溶劑乙醇及二甲苯等成分，有該局102 年10月2 日刑鑑字第1020082142號鑑定書在卷可佐（偵卷一第162 頁至第166 頁），依據上開鑑定結果，足見被告與丁○○共同製造出第二級毒品甲基安非他命成品乙節，堪以認定；

另甲○於102 年8 月5 日16時許施用甲基安他命，並於同日18時30分許，在新北市淡水區興福寮7 之1 號前為警查獲，扣得其持有之甲基安非他命2 小包（驗前總毛重9.29公克，包裝袋總重0.94公克）之事實，已經本院判決處刑，此有前開鑑定書、刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局淡水分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年9 月2 日濫用藥物檢驗報告、本院102 年度審訴字第606 號刑事判決書各1 份在卷可佐（偵卷一第38頁至第40頁、第177 頁、本院卷㈡第87頁至第90頁），足徵被告此部分任意性自白與事實相符，堪予採信，其犯行事證明確，應依法論科。

二、轉讓禁藥予戊○部分被告矢口否認有何上開轉讓禁藥之犯行，辯稱：當時我跟戊○是夫妻，戊○自己拿去施用，不是我主動交給她施用的等語；

辯護人則為被告辯稱：被告與戊○為夫妻，案發時兩人同財共居，財物混同使用，戊○原有吸食甲基安非他命之習慣，被告製造出甲基安非他命後，該等毒品客觀上應屬夫妻共有之物，難以割裂認定所有權歸屬，戊○自行拿取施用，其主觀上當係出於夫妻共有毒品之意，難認被告與戊○間有移轉所有權之轉讓毒品意思，當非藥事法所欲處罰之轉讓等語。

(一)上揭犯罪事實，業據被告於偵查中坦承不諱（偵卷一第80頁、第151頁），核與證人戊○於警詢及偵查中證述：我最後一次施用之甲基安非他命是我先生即被告主動給我的，我不用出錢跟他買，我不知道他製造之甲基安非他命成品在何處等語相符（偵卷一第31頁、第96頁至第98頁），而戊○於102年8月5日15時許施用甲基安非他命之事實，業經本院102年度毒聲字第242號裁定送觀察勒戒，有該裁定1份在卷可佐（偵卷一第179頁），足認被告於偵查中之任意性自白與事實相符，應堪認定。

辯護人以被告與戊○間為同財共居夫妻，彼此間財物難以區分，否定被告有轉讓甲基安非他命之意思，並非可採。

(二)被告雖於本院審理中翻異前詞否認犯行，並以前詞置辯，然員警在上址租屋處之6樓客廳查獲被告所有之製造甲基安非他命之工具及甲基安非他命，在6樓房間查獲甲基安非他命及吸食器等情，並有前開現場勘察初步報告、現場勘察照片在卷可憑，則被告於本院辯稱：我製造的甲基安非他命放在樓下的冰箱，我不在時戊○才會下來等語（本院卷㈡第116頁至第117頁），與事實相違，無從採信。

復被告與戊○共同居住在上址租屋處之6樓，且被告知悉戊○有施用毒品之慣行，業據被告陳述在卷（本院卷㈡第115頁)，另證人丁○○於本院審理時到庭證稱：戊○在樓上，上面也有器具，戊○是自己拿毒品，被告沒有看到，被告應該知道戊○有在吸食，我不知道為何被告不阻止戊○施用我們製造的甲基安非他命，我也沒有看到他阻止過等語（本院卷㈠第126頁至第127頁），苟被告自認其製造甲基安非他命之目的僅係供己施用，並無朋分他人之意，理當將甲基安非他命小心收藏，或告知他人不可拿取才是，豈會將甲基安非他命置於戊○唾手可得之共居房間及客廳中，此舉顯然已違背常理。

再參酌被告與戊○為夫妻，則被告確有免費提供甲基安非他命予戊○吸食之動機，益徵被告確有容任戊○無償施用其所有之甲基安非他命。

另所謂同意，不以明示為必要，若依照當時之場合、在場人之關係及習慣及行為人之客觀行為等綜合判斷，已足認其有同意之意思，縱使其並未以言語說出同意之話語，亦無損於同意行為之認定，故自被告知悉戊○取用其與丁○○製造之甲基安非他命施用，卻未為反對之意思表示乙情觀之，被告確有容任戊○無償施用其所有之甲基安非他命一節甚明，是被告辯稱並未同意戊○施用云云，當屬卸責之詞，無足採信。

此部分事證明確，被告之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由

(一)犯罪事實一部分核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

其因製造而持有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品假麻黃純質淨重20公克以上之低度行為，均應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告與丁○○，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

再被告自102年7月間某日起至同年8月5日為警查獲時止之密切接近之時間內，接續在上址租屋處製造甲基安非他命，侵害同一法益，行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行將被告之製毒行為強行分開，是在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，較為適當，應論以接續犯。

(二)犯罪事實二部分 1、被告行為後，藥事法第83條第1項已經修正，將明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者之處罰刑度，自「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，並經總統於104年12月2日公布施行，經比較結果，以修正前之法律規定，對被告較為有利。

2、按甲基安非他命係第二級毒品，不得持有、轉讓，同時為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，亦不得轉讓。

明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。

故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。

查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。

故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

又行政院於98年11月20日以院臺法字第098007 3647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。

查依被告及證人戊○、甲○所述，及前開甲○為警查扣之甲基安非他命，可知本件被告所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量並無證據足證已達淨重10公克以上，且受讓者戊○、甲○非未成年人，戊○亦未懷孕，業據渠等於偵查中自承在卷可參（偵卷一第85頁、第96頁），是被告所為，不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，揆諸前揭說明，應優先適用藥事法之規定加以論處。

是核被告2次所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

又被告於二次轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品構成要件互相合致，然因上開所述法條競合關係後適用之結果，無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例。

而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，故依法律適用整體性原則，本院自無庸再論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為吸收之問題。

(三)被告所犯上開製造第二級毒品罪、轉讓禁藥罪（共2罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)被告就上開製造甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

至被告所犯轉讓禁藥予甲○犯行部分，因關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。

從而，縱被告於偵查及審判中均自白此次轉讓禁藥犯行，然其該犯行既應依藥事法第83條第1項規定論罪科刑，而藥事法尚無轉讓禁藥者若於偵查及審判中自白者應減輕其刑之特別規定，基於法律整體適用、不得割裂適用之法理，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），檢察官及辯護人稱此部分亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等語，容有誤會。

(五)本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用 1、按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指憑藉被告供出毒品來源之資訊，足以發動偵查並破獲者而言，且該資訊與發動調查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係（最高法院103年度台上字第346號判決意旨參照）；

次按毒品危害防制條例第17條規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。

然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。

基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；

如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院103年度台上字第3403號判決意旨參照）。

2、查被告雖曾供出其毒品來源董仔即黃○○（真實姓名詳卷）等語，但經偵查機關循線調查後並無所獲，即警方及檢察官並未因被告之供述而查獲相關毒品之上游等情，有刑事警察局107年9月20日刑偵三一字第1070091533號函、士林地檢署107年9月26日乙○貴明102偵8811字第1079046088號函各1張存卷可考（本院卷㈡第41頁、第47頁），揆諸前開說明，縱被告曾為相關之供述，亦無從期待偵查機關於本院辯論終結前因而查獲其所供述之共犯或正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。

3、至被告於本院審理時另稱丙○○為本案製造第二級毒品之共犯，固與丁○○於本院審理時證稱：藥片是丙○○提供給我們剝的等語相符（本院卷㈠第121頁），惟被告與丁○○於本案偵查過程中均稱丙○○未參與本案製造第二級毒品之犯行，並稱藥片係綽號「董仔」、「小叮噹」之人提供（見偵卷一第15頁至第16頁、第73頁、第75頁、第79頁、第81頁），且丁○○於本院審理時另稱：丙○○、「董仔」、「小叮噹」是不同人，但他們之間有什麼關係不曉得等語（本院卷㈠第121頁），則被告與丁○○於本院審理時之供述是否與事實相符，已非無疑。

況證人丙○○亦到庭否認參與本案製造第二級毒品之犯行（本院卷㈠第132頁至第133頁），自無從認定被告有何供出毒品來源，因而查獲其他共犯之情形，而得以前開規定減輕或免除其刑。

4、另被告雖聲請傳喚黃○○欲證明其上游確為黃○○，然並未提供地址、年籍資料供本院傳喚，復本院認依卷內現存事證，前揭事項已臻明瞭無再調查之必要，是證人黃○○無傳喚之必要，併此敘明。

(六)本件並無顯可憫恕之情形按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

本院審酌被告所犯製造第二級毒品之犯行，業經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無科處最輕刑度猶嫌過重之情形，且被告製造之甲基安非他命數量甚多，在客觀上亦難以引起一般人同情，自無從認有何顯可憫恕之處，不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

另就被告所犯2次修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥之犯行，該等法定刑度，相較被告所為，要無情輕法重或情堪憫恕之情，尚無刑法第59條適用餘地，併予敘明。

(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（本院卷㈡第7頁至第20頁），明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶製造、轉讓予他人施用，所為甚屬不該，且其製造毒品數量甚多，被告自當受嚴厲之非難。

又被告雖於偵查中坦認全部犯行，然於本院審理程序時否認轉讓禁藥予戊○，復經本院於103年3月17日通緝，於107年1月22日方自行到案，犯後態度普通；

暨衡被告自陳之犯罪動機及目的，為國中畢業之教育程度、從事安裝監視器工作，月薪約新臺幣5萬元之經濟狀況，離婚，現與女友共同扶養女友之2名未成年子女之家庭生活狀況（本院卷㈡第118頁）等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

四、沒收部分

(一)被告行為後，刑法第2條及第五章之一沒收業於104年12月30日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，依同法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。

又毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條則於105年5月27日修正，依同法第36條上開修正第18條、第19條自於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收之特別規定，因此關於毒品沒收及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其餘之沒收，應回歸刑法修正後之規定，先予敘明。

(二)扣案附表二所示之甲基安非他命晶體、液體、殘渣，均係第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；

至扣案裝盛上開第二級毒品甲基安非他命之塑膠桶、燒杯、塑膠袋、塑膠盤及其他等容器，雖有部分經刑事警察局分別秤其重量，然上開檢出第二級毒品甲基安非他命之物係液體、晶體、殘渣，甚或有量微無法有效秤重而係以有機溶液洗滌後取洗滌液鑑定者，是縱將之自前開容器中倒出，仍難免有含第二級毒品甲基安非他命成分之液體、晶體、殘渣殘留而無法完全與之析離，應整體視為第二級毒品，併依上開規定予以沒收銷燬之。

(三)扣案附表一編號31、32、51至53所示之物，均檢出含第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃成分，既係供製造第二級毒品甲基安非他命之用，均為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，均宣告沒收。

另扣案裝盛上開第四級毒品假麻黃之塑膠桶、塑膠缸盤等物，雖經刑事警察局分別秤其重量，然前揭檢出含第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃成分之物係液體、晶體或泥狀物，縱將之自前開容器中倒出，仍難免有含第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃成分之液體、晶體或泥狀物殘留而無法完全與之析離，應整體視為第四級毒品，併依上開規定予以沒收。

至附表二編號1、4之燒杯內所裝盛之液體及塑膠空盤1組上結晶，均經檢出第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃成分，因該液體及結晶業經依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均沒收銷燬之，如前所述，爰不予重複宣告沒收，併予敘明。

(四)扣案附表一編號1至30、33至50所示之物，為製毒之原料及工具物品，均為被告及丁○○所有，供其等製造第二級毒品所用之物，業據被告、丁○○供承在卷（本院102年度審訴字第603號卷《下稱本院審訴卷㈠》第145頁、本院卷㈡第103頁至第105頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

(五)扣案附表三編號6、14之愷他命及硝甲西泮，經鑑定結果，均係第三級毒品，惟上開物品係丁○○自行施用之物，與本件犯行無關等情，亦據丁○○供述明確（本院審訴卷㈠第58頁、第145頁），毋庸宣告沒收。

另扣案附表三編號3至5所示之槍彈雖屬違禁物，然此為丁○○所有，且業經本院102年度審訴字第603號刑事判決宣告沒收，亦毋庸於本院宣告沒收。

(六)至扣案附表三編號1至2、7至13、15至21所示之物，或非被告所有，或與本案無關等情，業據被告、戊○、丁○○供承在卷（偵卷一第30頁、本院審訴卷㈠第58頁、第145頁、本院卷㈡第103頁），而衡情被告及丁○○既均坦承製造第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，當無必要就前開扣案物是否供上述犯行所用或為其所有而為不實陳述，是被告此部分所辯，應非子虛。

又依卷內資料所示，並無證據證明前開物品與前揭犯行有何直接關連，尚非屬供本案犯罪所用之物，均不予宣告沒收。

五、公訴意旨雖以：被告不思正途，竟製造毒品牟利，顯懶惰成習而犯罪，請併諭知刑前強制工作云云。

然按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。

我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。

是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。

刑法90條第1項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」

，係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。

所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性（最高法院94年度台上字第6611號判決意旨參照）。

經查：被告雖前於92年間有施用毒品前科，嗣後又犯本件毒品犯行，惟本件與前次犯行已相隔數年，尚難據此認定被告有犯罪之習慣；

參以被告陳稱現從事監視器安裝工作，有固定收入，業如前述，顯見被告尚知以工作賺取金錢收入，且被告本件製毒期間約1月，則其是否如檢察官所稱顯有犯罪習慣，要非無疑；

再公訴意旨並未敘明被告有何犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之具體情狀，復無事證足認被告有犯罪習慣、遊蕩或懶惰成習而賴犯罪維生，自難謂已符刑法第90條第1項所定要件，爰不諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，一併敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官陳貞卉到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
刑事第五庭 審判長 法 官 雷雯華
法 官 陳俞婷
法 官 李欣潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書 記 官 蔡秉芳
中 華 民 國 107 年 11 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

修正前藥事法第 83 條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。