臺灣士林地方法院刑事-SLDM,108,審訴,12,20190313,1

臺灣士林地方法院刑事判決 108年度審訴字第12號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 蔡偉英



上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第10420 號、第11266 號、107 年度毒偵字第1708號），被告於本院準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理並判決如下：

主 文

乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑肆月。

又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因伍拾壹包（含包裝袋伍拾壹只，總純質淨重為壹拾壹點參肆公克），沒收銷燬。

又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹拾貳包（含包裝袋壹拾貳只，驗餘總淨重壹拾點肆參肆陸公克），均沒收銷燬；

吸管壹支、分裝袋肆拾個、吸食器壹個均沒收。

事 實

一、乙○○前因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，於民國95年9 月6 日釋放出所，由臺灣士林地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第56號為不起訴處分確定；

又因施用第二級毒品案件，經本院以96年度士簡字第1462號判決處有期徒刑6 月確定，於97年8 月25日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，且甲基安非他命業經行政院衛生署公告列入禁藥管理，乃藥事法規定之禁藥，均不得非法持有、轉讓或施用，竟分別為下列行為：㈠基於轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯意，於107 年6 月間某日，在臺北市○○區○○○路0 段000 號住處內，將可供施用1 次之海洛因及甲基安非他命（無證據證明海洛因之純質淨重已逾5 公克、甲基安非他命之純質淨重已逾10公克）轉讓予陳丁煌施用。

㈡基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於107 年7 月3 日19時許，在臺北市士林區士林捷運站，向真實姓名、年籍不詳綽號「怪獸」之成年男子，以新臺幣（下同）5 萬餘元代價，購入純質淨重逾10公克之海洛因（扣案時所餘之海洛因驗前總淨重20.91 公克，驗餘總淨重20.89公克，總純質淨重11.34 公克）而持有之。

㈢基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於翌日0 時許，在上址住處內，自上開購得之第一級毒品海洛因中取出一部分，摻其另於107 年7 月3 日12時許在臺北市士林區社子菜市場向真實姓名、年籍不詳綽號「小胖」之人購入之甲基安非他命，以混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。

嗣因陳丁煌涉犯毒品危害防制條例案件為警實施通訊監查，於107 年7 月4 日12時15分許，為警持搜索票至臺北市○○區○○○路0 段000 號搜索，當場扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因51包（驗前總淨重20.91 公克，驗餘總淨重20. 89公克，總純質淨重11.34 公克）、第二級毒品甲基安非他命12包（總淨重10.4579 公克，驗餘總淨重10.4346 公克）、吸管1 支、分裝袋1 包（共40個）、吸食器1 個，在警未發現其轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予陳丁煌犯行前，自首供認而願接受裁判，並經採尿送驗，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：被告乙○○所犯者為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序進行中就起訴及追加起訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

又依刑事訴訟法第273條之2 、同法第159條第2項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見107 年度偵字第10420 號卷〈下稱偵卷〉第21至26頁、第157 至160 頁，本院卷第54頁、第58頁），核與證人陳丁煌於偵查中證述受讓施用情節（見偵卷第172 至173 頁）大致相符；

又扣案粉塊狀檢品51包（總淨重20.91 公克，驗餘總淨重20.89 公克，總純質淨重11.34 公克）、白色或透明晶體12包（總淨重10.4579 公克，驗餘總淨重10.4346公克），經法務部調查局濫用藥物實驗室及臺北榮民總醫院以化學呈色法、氣相層析質譜儀（GC/M S）法檢驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，此有該實驗室107 年9 月27日調科壹字第10723023800 號鑑定書及該院107 年9 月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成份鑑定書各1 份（見偵卷第266 頁、第269 頁）可稽，且有吸食器1 個、吸管1 支及分裝袋1 包（共40個）扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，足認被告上開任意性自白與事實相符，被告有轉讓、持有及施用海洛因及甲基安非他命犯行甚明。

本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

查被告於94年施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，於95年9 月6 日出所，復於96年起多次施用毒品，經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告本件混合施用第一、二級毒品，距觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放雖逾5 年，然其前已於5 年內再犯，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治，無法收其實效，應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

二、論罪科刑㈠罪名：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。

行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，另於93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號、98年度臺上字第6707號判決、100 年度臺上字第3683號判決可參）；

再行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，始依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2 分之1 。

查被告轉讓予陳丁煌之甲基安非他命數量不詳，然為供施用1 次之數量，業據證人陳丁煌於偵查中證述明確（見偵卷第173 頁），故無證據足認已達純質淨重10公克以上，應認未達純質淨重10公克以上，而陳丁煌已成年，是本件並無轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定達淨重10公克以上，及成年人對未成年人犯之，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定，而對轉讓第二級毒品加重其刑之情形，故此法條競合關係，依重法優於輕法原則，應適用刑度較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

是核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪；

就犯罪事實一、㈢所為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其轉讓前持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命行為，及施用前持有第二級毒品甲基安非他命行為，分別為轉讓、施用之高度行為所吸收；

又施用第一級毒品海洛因之行為，應為持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告就犯罪事實㈠係以一轉讓行為，同時觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合關係，應依刑法第55條前段規定，從一重論以轉讓第一級毒品罪。

又按「施用第二級毒品」與「持有第一級毒品純質淨重10公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故被告所犯「施用第二級毒品罪」與「持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院106 年度台上字第3995號判決意旨參照），是被告所犯轉讓第一級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

至公訴意旨就轉讓甲基安非他命部分雖漏未論及藥事法第83條第1項之規定，惟本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴書所載之社會基本事實應屬同一，本院並已告知被告更正後之前開罪名（見本院卷第53頁），並使被告為答辯，對被告之防禦權並不生不利影響，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條；

另公訴意旨誤就被告所為犯罪事實一㈡、㈢2 罪間為一行為同時施用第二級毒品及持有第一級毒品純質淨重達10公克以上罪，認應從重論以持有第一級毒品純質淨重達10公克以上罪等語，揆諸上開最高法院106 年度台上字第3995號判決意旨，容有未合，應併敘明。

㈡被告前因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度審訴字第503 號、102 年度審訴字第148 號、第55號判決各處有期徒刑9 月、1 年、10月，上訴後由臺灣高等法院及最高法院分別以102 年度上訴字第720 號、第1503號、第1516號、102年度台上字第3965號判決均駁回上訴確定；

又因施用第一級毒品案件，經本院以102 年度審訴字第352 號判決處有期徒刑8 月確定，前開各罪嗣合併定執行刑有期徒刑2 年10月確定；

復因施用第一級毒品案件，經本院以103 年度審訴字第66號判決處有期徒刑1 年2 月確定，入監與前開定刑接續執行，於105 年5 月4 日假釋（嗣接續執行另犯妨害名譽、過失傷害等案合併應執行拘役25日至105 年5 月28日執行完畢出監），於106 年8 月30日假釋期滿未經撤銷，未執行刑以已執行論乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑，被告雖於有期徒刑執行完畢之5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，原應依刑法第47條第1項規定，均論以累犯加重其刑，惟本院審酌施用毒品係「病患型」行為，戒斷不易而具反覆再犯之本質，而大量持有毒品乃為供己反覆施用所為，又被告前述徒刑執行完畢所犯各罪均為施用第一級毒品而非轉讓毒品供他人施用，且被告為本件各次犯行並無特別惡性，或係對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，並參考大法官會議釋字第775 號解釋意旨，認本件各罪均無依累犯規定加重其刑之適用，附此敘明。

㈢減輕其刑：⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

而所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1583號判決意旨參照）。

查被告就其轉讓第一級毒品罪部分，業於本案偵查及審判中均自白犯罪，有各該偵訊、審判筆錄在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就轉讓第一級毒品部分減輕其刑。

⑵次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例要旨參照）。

經查，被告於107 年7 月4 日12時15分許，在臺北市○○區○○○路0 段000 號，因陳丁煌涉嫌毒品危害防制條例案件為警持票搜索而查獲持有海洛因、甲基安非他命及施用器具，除坦承涉犯該部分持有、施用毒品犯行外，另主動供陳曾無償轉讓毒品予陳丁煌施用，進而接受裁判等節，有其警詢、偵查筆錄在卷可參（見偵卷第23頁、第158 頁），堪認被告係於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺犯罪時，自首上開犯行而受裁判。

茲衡酌本案情節，依刑法第62條前段規定，就其轉讓第一級毒品海洛因部分犯行減輕其刑並遞減之。

⑶末按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。

查被告固於警詢、偵訊時供陳其毒品來源為綽號「怪獸」之男子（見偵卷第23頁、第159 至160 頁），惟檢警機關迄未因而查獲該男子，有新北市政府警察局板橋分局108 年3 月8 日新北警板刑字第1083519047號函在卷可查（見本院卷第65頁），是被告核無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併此敘明。

㈢量刑：爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，並經法院多次判處罪刑確定，再度混合施用甲基安非他命及海洛因，又明知施用者容易上癮而戒除不易，足以腐蝕國民健康之社會基礎，竟將所持上開2 種毒品混合後轉讓予他人施用，更為供己施用而大量持有海洛因，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違犯本罪實係基於「病患型」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其施用行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，且考量被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其所轉讓者僅供一次施用及所持海洛因數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品之罪諭知易科罰金之折算標準。

三、扣案之粉塊狀檢品51包（總淨重20.91 公克，驗餘總淨重20.89 公克，總純質淨重11.34 公克）、白色或透明晶體12包（總淨重10.4579 公克，驗餘總淨重10.4346 公克）分別檢出海洛因及甲基安非他命成分，業如上述，既係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於對應犯罪項下諭知沒收銷燬；

又盛裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收銷燬；

至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。

次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

扣案吸管1 支、吸食器1 個、分裝袋1 包（共40個）均係被告所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，依上開規定於對應犯罪項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第2項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官郭千瑄到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第九庭法 官 陳孟皇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文瑜
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
附錄法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第3項：
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。