臺灣士林地方法院刑事-SLDM,108,審簡,692,20191008,1

臺灣士林地方法院刑事簡易判決 108年度審簡字第692號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 陳宥恁



上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108 年度偵字第5010號），本院士林簡易庭認為不宜以簡易判決處刑（108 年度士簡字第389 號），簽移本院改依通常程序審理，被告於本院準備程序中自白犯罪（108 年度審易字第1257號），經本院合議庭裁定由受命法官獨任改以簡易判決處刑，並判決如下：

主 文

乙○○犯轉讓偽藥未遂罪，處有期徒刑肆月。

扣案含有甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之咖啡包肆包（含包裝袋肆只，驗餘總淨重貳拾伍點壹捌貳參公克）均沒收。

事實及理由

一、乙○○明知甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款規定之偽藥，依法不得轉讓，於民國108 年3 月12日7 時許，因姓名年籍不詳、自稱「利晴宣」之女子欲服用毒咖啡包，以通訊軟體微信聯繫乙○○，告知將派友人至臺北市○○○路0 段000 號之統一便利超商拿取後，乙○○竟基於轉讓第三級毒品及偽藥之犯意，將摻有甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮屬之咖啡包4 包（淨重合計25.3280 公克，驗餘淨重合計25.1823 公克）以香菸盒包妥後，於同日8 時55分許在上開便利超商前，搭乘不詳之人利用大都會計程車派遣中心派遣至該處、由不知情之莫紹穎駕駛之計程車返回臺北市中山北路7 段141 巷口與天玉街口下車返家，並將上開香菸盒置於計程車後座腳踏墊處，委由莫紹穎將咖啡包送交「利晴宣」；

嗣因莫紹穎察覺有異，攜上開咖啡包至天母派出所報警而未遂（莫紹穎並配合警方將咖啡包攜回上開便利超商前待乙○○取回，惟上開不詳之人再利用大都會計程車派遣中心派遣由不知情洪仕傑駕駛之計程車欲將咖啡包送至新北市○○區○○路000 號而未果）。

經警調閱計程車內監視器畫面，始悉上情。

二、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序時坦承不諱，核與證人即前往取咖啡包之計程車司機莫紹穎、洪仕傑證述受派遣取貨情節大致相符，並有莫紹穎計程車內監視器畫面翻拍照片、車內對話譯文、計程車叫車客服電話錄音譯文、交通部民用航空航空醫務中心108 年4 月2 日出具之航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可稽，且有咖啡包4 包扣案可佐，足認被告前開自白確與事實相符而堪採信。

本件事證已臻明確，被告所為轉讓甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺犯行足堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦先後經行政院106 年6 月23日以院臺衛字第1060010000號、106 年12月13日院臺衛字第10600000000 號公告為管製藥品管理條例第3條第2項之第三級管製藥品，其製造、輸入或調劑，依藥事法第39條、第16條、第57條等規定，均應事前向中央主管機關申請核准，始得為之，若未經核准，擅自製造、輸入或調劑而成之藥品，即屬藥事法第20條所稱之偽藥。

查遭扣押含有甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之毒咖啡包4 包，則為咖啡色細結晶，且均以類似咖啡隨身包袋包裝，並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是本案被告欲轉讓之甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，應屬在國內違法製造之偽藥無誤。

㈡被告明知甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮為第三級毒品兼偽藥而著手轉讓他人，除成立毒品危害防制條例第8條第3項、第5項之轉讓第三級毒品未遂罪，亦構成藥事法第83條第1項、第4項之轉讓偽藥未遂罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。

而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，而藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依上說明，自應適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪處斷（最高法院102 年度臺上字第2405號判決同此意旨）。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項、第4項之轉讓偽藥未遂罪。

其已著手轉讓之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

又法律之適用有其整體性，本件被告犯轉讓禁藥罪，而藥事法並無轉讓禁藥於偵查及審判中自白，應減輕其刑之規定。

被告雖於偵查及審判中自白，亦不能割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白減輕其刑規定，附此敘明。

公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第3項之轉讓第三級毒品未遂罪嫌，依上說明，容有未合，惟本院所認定之犯罪事實與檢察官聲請簡易判決處刑書所載之社會基本事實應屬同一，本院並已告知被告更正後之前開罪名，並使被告為答辯，對被告之防禦權並不生不利影響，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

㈢查被告雖因公共危險、妨害自由案件，經本院分別以105 年度士交簡字第246 號、106 年度訴字第142 號判決處有期徒刑3 月、6 月確定，嗣合併應執行有期徒刑8 月確定，入監執行至108 年2 月17日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上罪，為累犯，惟為免發生罪刑不相當之情形，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告構成累犯之犯罪紀錄為酒駕、剝奪他人行動自由案件，與本案罪名、犯罪類型均非相同，復查無其為本件犯行之特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，因認本案若依刑法第47條累犯之規定加重其刑，將致罪刑不相當，爰不予加重其刑。

爰審酌被告明知毒品施用者容易上癮而戒除不易，足以腐蝕國民健康之社會基礎，竟為供他人施用，欲將摻有毒品即偽藥之咖啡包轉讓予他人，非但促使流通，更戕害施用者之身心健康，所為非是，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，欲轉讓之數量非鉅，兼衡其任職寵物店、月薪新臺幣2 萬餘元，尚有母親由其扶養，及考量其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

本件扣案之咖啡色細結晶4 包（總淨重25.3280 克，驗餘總淨重25.1823 公克），經送交通部民用航空航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗結果，檢出甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，有上開毒品鑑定書在卷可憑（見108 年度偵字第5010號卷第189 頁），雖亦為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100 年度台上字第138 號、第719 號判決意旨參照），不問屬於犯罪行為人與否，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之；

盛裝上開細結晶之包裝袋4 只，因包覆粉末，其上顯留有該內容物之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為違禁物，爰連同該包裝併予諭知沒收；

至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收之諭知。

五、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第2項、第300條，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、本案係於被告表明願受科刑之範圍所為之判決，依刑事訴訟法第455條之1第2項規定，被告不得上訴。

檢察官如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上訴。

本案經檢察官甲○○聲請以簡易判決處刑，檢察官張尹敏到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
刑事第九庭法 官 陳孟皇
以上正本證明與原本無異。
書記官 李文瑜
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
附錄本判決論罪科刑之法條依據：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。