臺灣士林地方法院刑事-SLDM,108,審簡上,73,20200311,1

臺灣士林地方法院刑事判決 108年度審簡上字第73號
上 訴 人
即 被 告 陳益賢



上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院於民國108 年10月4 日所為108 年度士簡字第591 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第6533號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯意圖使男子與他人為猥褻行為而容留以營利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣壹萬元。

扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、帳冊貳拾伍張及基本資料檔壹張均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、乙○○基於意圖營利而容留、媒介使男子與他人為猥褻行為之犯意，於民國108 年1 月間某日起，先透過人頭租用臺北市○○區○○路00號3 樓C 室房間，再使用LINE帳號「郡SPA 」對外張貼提供「機能保養」（即俗稱之「半套」）服務之訊息以招攬客戶，於議定服務時間等細節後，乙○○即指派旗下按摩師至前開地點與不特定男客為「半套」猥褻行為，每次提供服務之價格為臺幣（下同）2,600 元，乙○○則收取每次1,200 元之分潤，乙○○即以上開方式容留、媒介男子與他人為猥褻行為以營利。

其中暱稱「傑克」之按摩師陳凱郁於108 年4 月7 日以LINE PAY支付方式，將同年月5日、7 日性交易所得中之2,400 元轉帳予乙○○分潤。

嗣王冠翔透過LINE與乙○○談妥交易內容後，乙○○又指派陳凱郁於108 年4 月20日下午3 時許，至前開地點與王冠翔進行「半套」交易，惟因警方已接獲檢舉預先在前開地點外埋伏，員警於同日下午3 時50分許經陳凱郁同意進入前開地點搜索，當場查獲全裸之王冠翔及僅穿內褲之陳凱郁，另經乙○○同意進入臺北市○○區○○路00號3 樓B 室搜索，扣得其所有之帳冊25張、基本資料檔1 張及OPPO牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查暨聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦定有明文。

查本判決下列所引之各項供述證據，檢察官、被告乙○○均未爭執其證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。

二、本判決認定犯罪事實所引用之下列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第6533號卷〈下稱偵卷〉第19頁至第27頁、第259 頁至第261 頁），核與證人陳凱郁、王冠翔及林耀祥於警詢中之證述均大致相符（偵卷第149 頁至第156 頁、第185 頁至第190 頁、第223 頁至第228 頁），並有警員108 年4 月20日偵查報告1 份（偵卷第15頁至第16頁）、自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第47頁至第53頁）、LINE對話紀錄截圖（偵卷第69頁至第74頁、第173 頁至第181 頁、第205 頁至第209 頁、第247 頁至第250 頁）、報表列印資料、扣案帳冊及基本資料檔影本（偵卷第75頁至第139 頁）、現場蒐證照片（偵卷第143 頁至第145 頁）在卷可稽，並有帳冊25張、基本資料檔1 張及OPPO牌行動電話1 支扣案可佐，足認被告上開自白核與事實相符，自可採為認定事實之依據。

綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分㈠按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；

媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為。

如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交而容留以營利之一罪（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。

本件被告提供前開地點，容留、媒介男子在其內從事「半套」猥褻行為，並抽取利潤，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使男子與他人為猥褻行為而容留以營利罪。

其媒介之低度行為應為容留之高度行為吸收，不另論罪。

又按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判決意旨參照）。

查被告基於同一犯意，自108 年1 月起至同年4 月20日為警查獲止，多次容留、媒介男子與不特定男客為猥褻行為以營利之犯行，均係於密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之一罪。

㈡聲請簡易判決處刑意旨雖僅論及被告於自108 年4 月7 日起迄至同年月20日為警查獲時止此段期間內，媒介男子與他人為「半套」猥褻行為之犯行，而漏未論及被告自108 年1 月起至同年4 月6 日此段期間內媒介男子與男客為猥褻行為之犯行，及被告自108 月1 月間起迄至同年4 月20日止，容留男子與他人為猥褻行為之犯行，惟前開部分與經檢察官聲請簡易判決處刑之部分，均具接續犯之事實上一罪關係，本院自得併予審究。

另聲請簡易判決處刑意旨認被告所為係涉犯同條項之媒介營利性交罪，惟被告所為係容留、媒介男子與男客為「半套」之猥褻行為，並非性交行為，業如前述，聲請簡易判決處刑意旨自有未恰；

至聲請簡易判決處刑意旨雖又漏未記載容留部分之罪名，然犯罪事實欄已提及被告指派旗下按摩師至臺北市○○區○○路00號3 樓C 室進行「半套」交易之行為，且此部分與聲請簡易判決處刑書所載之媒介犯行間，有包括一罪之吸收關係，自得論以該罪，且因法條同一，自不必為起訴法條之變更，僅需加以更正說明即可。

三、撤銷改判及科刑之理由㈠原審認被告涉犯前開犯行事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。

惟查：原審認被告涉犯媒介男子為猥褻行為之犯行，而漏未審酌被告自108 年1 月1 日至同年4 月20日為警查獲前，尚有容留男子為猥褻行為以營利之犯行，自有未合；

又扣案OPPO牌行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡）、帳冊25張及基本資料檔1 張，均為供被告犯本案犯行所用之物（詳下述），原審漏未予以宣告沒收，亦有未洽。

是本件被告以原審量刑過重為由，向本院提起上訴，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，而本院認定之犯罪事實既顯然與檢察官所據以求處罪刑之事實有所不同，若經本院合議庭逕以第二審程序判決確定，即被告就原審漏未論及之部分則無審級救濟之可能，為保障被告之審級利益，爰依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段及第452條，撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。

㈡爰以行為人責任為基礎，並審酌被告不思依循正途營生，竟容留、媒介男子與不特定男客為猥褻行為以營利，所為實已對社會秩序及善良風俗造成相當程度之危害，所為實不足取，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，考量其犯罪之動機、目的、手段，兼衡被告自陳現從事按摩師傅、單身、尚有父親待其照顧之家庭生活經濟狀況（見本院108 年度審簡上字第73號卷109 年2 月19日審判筆錄第5 頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈢末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其因一時失慮，致罹刑典，犯後又已坦承犯行，經此刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2 年，以啟自新。

惟為督促其明瞭所為非是，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於判決確定後1 年內向國庫支付1萬元。

另被告倘未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，本院自得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

四、沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查：本案被告透過網路經營「郡SPA 」，其男客除得選擇「半套」服務外，亦得選擇其他按摩服務等情，業據被告供陳在卷，故僅由扣案帳冊內容所載，尚難直接認定被告之犯罪所得，是本案尚乏直接證據可得證明被告於上開期間透過網路經營「郡SPA 」所實際取得之報酬數額，致明確認定被告犯罪所得數額顯有困難；

爰審酌被告自承其自108 年1 月間起開始媒介、容留男子與他人從事猥褻行為，每月獲利約4 至6 萬元，且業已自旗下按摩師即證人陳凱郁處收取2,400 元之按摩利潤等語（偵卷第259 頁、本院審簡上卷109 年2 月19日審判筆錄），並為最有利被告之認定，推估被告之經營期間約為3 個月，其犯罪所得應為12萬元（計算式：4 萬元×3 月＝12萬元，含上開證人陳凱郁交回之報酬），且均未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

查扣案之OPPO牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、帳冊25張及基本資料檔1 張，均係被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（偵卷第21頁），爰均依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第370條第1項但書、第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○聲請以簡易判決處刑，由檢察官蔡元仕到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
刑事第九庭審判長法 官 李育仁
法 官 陳孟皇
法 官 李郁屏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王亦芩
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日


附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。