臺灣士林地方法院刑事-SLDM,108,審訴,30,20190319,1

臺灣士林地方法院刑事判決 108年度審訴字第30號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 陳伯修


上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第18383 號），被告於本院準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理並判決如下：

主 文

乙○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑伍月。

扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點貳玖貳捌公克），沒收銷燬。

事 實

一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，及業經行政院衛生署公告列入禁藥管理，乃藥事法規定之禁藥，不得持有、轉讓，竟於民國107 年6 月21日上午10時許，在新北市○○區○○街000 號0 樓住處，將禁藥即第二級毒品甲基安非他命（無證據證明純質淨重已逾10公克）置入玻璃吸食器內施用之（施用第二級毒品部分，另經臺灣新北地方檢察署為緩起訴處分），並無償轉予未成年人黃○薇( 89年7 月生，真實姓名年籍詳卷) 施用。

嗣於107 年6 月21日21時10分許，在臺北市內湖區民權東路6 段90巷5 弄口，為警查獲乙○○、未成年人黃○薇，經其同意受警方搜索，警方當場查扣乙○○、未成年人黃○薇施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1 包( 淨重0.2930公克，驗餘淨重0.2928公克) ，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：被告乙○○所犯者為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序進行中就起訴及追加起訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

又依刑事訴訟法第273條之2 、同法第159條第2項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見107 年度偵字第9836號卷〈下稱偵卷〉第7-1 至8頁、第73頁，本院卷第28頁、第32頁），核與證人黃○薇於警詢及偵查中證述受讓施用情節相符（見偵卷第15至18頁、第99至100 頁），並有交通部民用航空局航空醫務中心107年7 月16日出具之航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年7 月10日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（受檢者：黃○薇）各1 份（見偵卷第79頁、第84至85頁）在卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，被告有轉讓甲基安非他命供黃○薇施用犯行甚明。

本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得轉讓、持有。

又甲基安非他命除係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品外，亦屬藥事法所稱之禁藥。

而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。

是行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」）及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」），屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，適用藥事法之規定。

惟於成年人對未成年人轉讓甲基安非他命部分，依毒品危害防制條例第9條有加重其刑至2 分之1 之特別規定，其法定本刑已較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，本於「重法優於輕法」之相同法理，自應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項之規定，而無再適用藥事法第83條第1項之餘地。

至於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，然按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議參照）；

而販賣與轉讓毒品，雙方同有毒品交付之對向結構關係，是依上開最高法院刑事庭會議決議，轉讓毒品予少年或兒童，自不該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑之規定，此理尚不因所轉讓或販賣之毒品是否同時列屬藥事法所規定之禁藥而有不同，併此敘明。

㈡查被告於本件行為時為年滿20歲之成年人，而證人黃○薇於當時係未滿20歲之未成年人，有其年籍資料在卷可考，且被告陳稱：與黃○薇是在網路上認識，黃○薇應該17歲等語（見偵卷第72頁），足見被告為上揭犯行時，主觀上確實知悉黃○薇斯時為未滿20歲之未成年人甚明。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，並應依第9條第1項之規定加重其刑；

被告轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

又起訴意旨雖認毒品危害防制條例第9條、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪與藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪應論以想像競合犯，然上開2 罪乃法條競合關係，業如前述，起訴意旨乃有誤會，附此敘明。

㈢次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

。

經查，被告就本案轉讓第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之。

㈣爰審酌被告自身染有施用毒品惡習，應知毒品甲基安非他命不僅對施用者本身殘害甚大，且可能因此散盡家財、連累家人，甚或另犯他罪，猶任意轉讓甲基安非他命予未成年人施用，不僅戕害未成年人之身心，亦對社會治安造成相當危害，行為確值非難，惟念及被告於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，轉讓甲基安非他命之數量非鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

末按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

毒品危害防制條例第9條第1項罪之加重，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質。

刑法第41條第1項前段明定犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000元折算一日，易科罰金。

又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。

是倘有成年人對未成年人犯該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，應依同條例第9條第1項規定予以加重其刑，因係分則加重之性質，其法定刑有期徒刑部分加重之結果，即非「最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6 個月以下有期徒刑之宣告，與刑法第41條第1項規定得易科罰金之規定不符，自不得諭知易科罰金之折算標準（最高法院105 年度台上字第2010號判決意旨參照），附此敘明。

三、扣案之白色結晶1 袋（淨重0.2930公克，驗餘淨重0.2928公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法檢驗結果，檢出甲基安非他命成分，業如上述，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬；

盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1 只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收銷燬；

鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項、第17條第2項、第18條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第九庭法 官 陳孟皇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文瑜
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。