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臺灣士林地方法院刑事判決 108年度訴字第135號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 黃建智
呂春蘭
上 一 人
選任辯護人 楊忠憲律師
上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第13380 號、108 年度偵字第1211號），本院判決如下：
主 文
戊○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為被告戊○○所經營之「水瀅養生館」（址設臺北市○○區○○路000 號，下稱養生館）現場負責人，其等共同基於媒介、容留女子與他人為猥褻行為藉以牟利之犯意聯絡，自民國107 年7 月間某日起，僱用並容留己○○在店內為不特定男客為猥褻之性交易行為，其方式係每次為男客按摩生殖器直至射精（即俗稱「半套」），可向客人收取新臺幣（下同）2,000 元，己○○可拆帳獲得700 元，其餘則歸養生館所有，被告戊○○、乙○○即藉此招攬、提昇養生館之生意以營利。
嗣於107 年8 月20日晚間9 時20分許，己○○甫與男客丙○○進行半套性交易結束後，為警持搜索票當場查獲，並扣得營業收入14,800元、黑色紙內褲1 件、輪班表1 張等物，始循線查悉上情，因認被告戊○○、乙○○共同涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。
再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例可資參照。
再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、復按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，且其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，復與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨可參）。
被告戊○○、乙○○既經本院認定不能證明其等犯罪（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告戊○○、乙○○共同涉犯刑法第231條第1項之罪嫌，無非係以被告戊○○、乙○○之供述、證人己○○、丙○○、丁○○之證述、現場照片、警員職務報告、養生館於捷克論壇網站所刊登之廣告內容等為其論據。
五、訊據被告2 人均堅決否認有何妨害風化犯行，被告戊○○辯稱：我是養生館的負責人，當天己○○在店內並沒有猥褻行為，且若己○○真的有做半套性交易，我也不知情，捷克論壇上的廣告是我接手經營前就有了，是前一個老闆跟我講的，我覺得內容沒問題，我沒有媒介、容留女子與他人為猥褻行為，所以我無法承認等語；
被告乙○○辯稱：我在養生館負責顧櫃臺收錢跟打掃包廂，我上班都會提醒小姐不能做色情按摩和半套服務，因為老闆要我提醒小姐，如果有的話會被開除，起訴書寫2,000 元，其實我們只收1,300 元等語；
被告乙○○之選任辯護人為其辯護稱：本件己○○是否有從事半套性交易有待證明，即使有，也是丙○○跟己○○之間的協議，被告乙○○並不知情，被告乙○○否認有營利意圖，也否認有媒介、容留己○○在店內與不特定男客為猥褻行為等語。
經查：㈠被告戊○○、乙○○分別係養生館之負責人及會計，被告戊○○負責營運帳務收支、發放員工薪水、支付店面租金等，被告乙○○負責接待客人、安排按摩小姐、消費計時及收取費用、清潔包廂等，該店按摩小姐之薪水為第一個月試用期月薪25,000元，第二個月開始為無底薪，一位客人不論油壓或指壓都是收1,300 元，按摩小姐抽700 元，養生館抽600元，按摩小姐收到客人付的錢是先全部交給被告乙○○，被告乙○○會登記按摩小姐接待客人的數量，半個月結算一次薪水，鄭明珠係於107 年7 月初開始至養生館工作；
107 年8 月20日晚間8 時許，丙○○前去養生館內消費，斯時櫃臺即被告乙○○帶丙○○進入按摩包廂後，安排己○○為丙○○提供按摩服務，於服務結束後丙○○離開養生館時，在店外遇警察持搜索票前往上址搜索，並扣得養生館輪班表1 紙、現金14,800元、黑色紙內褲1 件等情，均為被告2 人所不否認，核與證人己○○於警詢、偵訊，證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時之證述情節相符（見107 年度偵字第13380 號卷第12至19頁、第108 至112 頁、本院108 年度訴字第135 號卷一第92至108 頁），並有現場暨扣押物品照片14張、本院107 年度聲搜字第444 號搜索票、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、養生館輪班表、臺北市商業處104 年6 月29日北市商二字第1046009930號函及養生館商業登記案卷資料各1 份（見107 年度偵字第13380 號卷第25至28頁、第31至34頁、第36至40頁、第91至102頁）在卷可稽，此部分之事實，堪予認定。
㈡關於養生館按摩小姐己○○是否有與男客丙○○進行半套性交易之猥褻行為一節，證人丙○○於警詢時證稱：我到更衣室換上店家提供的黑色紙內褲並脫掉上衣，己○○一開始先是幫我按摩，於按摩過程中，我首先觸摸己○○大腿，然後己○○就將我穿的黑色紙內褲脫至膝蓋以下，接著便以徒手直接觸碰我的生殖器即開始進行半套打手槍的性交易服務，就是她的手握住我的生殖器官，直到我生殖器射精為止等語（見107 年度偵字第13380 號卷第17至18頁）；
於偵訊時結證稱：107 年8 月20日當天櫃臺是被告乙○○，我一進去就說我要按摩，她問我有沒有認識的師傅，我說沒有，她就帶我進去包廂，之後就有一個小姐進來，就是己○○，被告乙○○沒有跟我說如何收費，我在網路上查已經知道費用，我之前有去別的店消費，費用差不多，所以我也沒主動問，己○○按摩前後都沒有跟我提到做半套的事，是正常按摩約過40分鐘左右，因為按摩腳會接近我的生殖器，而且己○○說我體毛多，是不是性慾強，我覺得己○○有做半套的，因為我怕己○○亂開價，所以後來我轉過身時就直接問己○○可不可以總共2,000 元幫我做半套，請她可以把上半身的衣服拉下來露出胸部，我忘記己○○有沒有說什麼，她就主動脫下內衣露出胸部，幫我做半套，做完後我問己○○2,000 元是不是直接給她，己○○就直接在包廂收了2,000 元，因為養生館正常按摩是1,300 元，我身上帶2,000 元，通常做半套就是加500 或700 元，所以直接問2,000 元可不可以等語（見107 年度偵字第13380 號卷第108 至109 頁）；
於本院審理時亦具結證述：因為我在捷克論壇看到養生館的廣告，所以前去消費，107 年8 月20日我進去養生館時，櫃臺問我「是來按摩嗎？」我說對，櫃臺問我「有認識的？」，我說沒有，之後櫃臺把我帶進去包廂內，結果有一位按摩小姐來按摩，一開始都是很正常的按摩，接著轉正面之後，可能我一開始已經覺得他們有在做半套的性服務，所以我問按摩小姐說按摩加到2,000 元的代價是幫我打手槍，之後就開始打手槍，結束後我去洗澡，洗完澡我出去，警察就來了等語（見本院108 年度訴字第135 號卷一第93至94頁）。
觀之證人丙○○前揭證述，就其進入養生館後，先由證人己○○為其按摩，嗣後進行半套性交易等情事，並無反覆不一、態度游移之處，又衡之證人丙○○僅係因看到廣告而前往養生館消費，與被告戊○○、乙○○或證人己○○間，應無怨隙或其他利害關係存在，且其於偵訊及本院審理時均已依法具結，實無甘冒偽證罪責之風險而為虛偽陳述之理，何況，依證人丙○○前開證述內容，亦可能使其自身遭受警方以違反社會秩序維護法移送裁罰之風險，乃其仍證述如上，足認其前揭於本案與證人己○○為半套性交易之證述，應有相當之憑信性。
至於證人己○○雖於警詢證稱：我只有在個人按摩包廂幫該名顧客推抹按摩精油，按摩頭部、頸部、肩膀、背部及雙腳，沒有觸碰顧客之生殖器官，沒有從事有對價之猥褻行為等語（見107 年度偵字第13380 號卷第13頁）；
又於偵訊時證述：沒有幫丙○○做半套，我不知道他為什麼要害我等語（見107 年度偵字第13380 號卷第111 至112 頁），而一再陳稱並無與證人丙○○進行性交易之情事，然核其所為證述已與證人丙○○不符，本院審酌養生館如經被告戊○○、乙○○禁止從事性交易，復因其與證人丙○○從事性交易之事，而致被告戊○○、乙○○因而經檢察官開始偵查，如其坦認有性交易之情事，除可能因違反店內規定而工作不保，更可能因而導致被告戊○○、乙○○遭受刑事處罰，其因而否認有該情事，實非難以想像。
再參酌證人丙○○證稱其在包廂給按摩小姐2,000 元等語（見107 年度偵字第13380 卷第109 頁，本院108 年度訴字第135 號卷一第99頁），被告乙○○則供述：己○○拿2,000 元至櫃臺交付給我，我再找700 元給己○○等語（見107 年度偵字第13380 卷第10頁），證人己○○卻於警詢時陳稱僅收1,300 元，直接交至櫃臺給被告乙○○等語（見107 年度偵字第13380 卷第13頁），綜合前開證述及供詞可知，應係證人丙○○交付2,000 元予證人己○○後，證人己○○將2,000 元交至櫃臺給被告乙○○，被告乙○○找錢後，證人己○○自行收下700 元，因此為其私下從事半套性交易之代價，而於警察詢問時，證人己○○因擔心其違反店內規定從事半套性交易之事被發現，遂不實陳稱只有收1,300 元云云。
綜上，相較於證人丙○○首揭所述，自難認證人己○○上開所證為真。
㈢證人丙○○、己○○確有上開於養生館內進行半套性交易之情事，固如前述，惟證人丙○○前已證稱是按摩到中途後，其主動詢問證人己○○可否為半套性交易，且其於本院審理時亦證稱：櫃臺（即被告乙○○）沒有跟我說「我們這邊有全套、半套、純不純的按摩方式」，也沒有說哪個小姐做不純的等語（見本院108 年訴字第135 號卷一第96至97頁），是依證人丙○○所述，被告乙○○並無為任何介入或參與證人丙○○、己○○間性交易之任何明示或暗示之言行、舉止，又被告戊○○當天並不在現場，有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄受執行人及在場人欄之簽名在卷足憑（見107 年度偵字第13380 號卷第33頁），自難遽認證人丙○○、己○○所為前揭半套性交易係經由被告2 人媒介，或與被告2 人有何關涉，尚不能僅憑證人丙○○、己○○2 人確有為半套性交易之事，即為被告2 人不利之認定。
再者，一般提供色情服務之按摩業者為管制客人出入及躲避警方之查緝，大多會在入口、通道或樓梯間等處設置監視器或於包廂內設置警報器等物，倘若養生館內確有媒介或容留女子與男客為性交易之不法行為，衡情實無不設置相關警示設備，以減少執法單位發覺及查緝之風險，然警方持搜索票至養生館搜索後，並未查獲任何監視或警示設備，此有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參，見107 年度偵字第13380 號卷第32至34頁），顯與一般提供色情服務之業者所為有異。
又一般從事半套或全套性交易之店家，往往會設置非開放空間之包廂，並在包廂內上鎖，以阻擋或遲延他人進入，並滿足客人於性交易時之隱私需求，反觀養生館內之按摩包廂僅以拉門與走道區隔，門沒有鎖，且拉門上都有一片小透明玻璃等情，有臺北市政府警察局北投分局長安派出所員警107 年9 月26日職務報告及臺灣士林地方檢察署10月5 日公務電話紀錄附卷可憑（見107 年度偵字第13380 號卷第126 頁），實與一般店內從事猥褻或性交行為之經營模式明顯不同，亦足認被告2 人上開所辯，實屬有據。
㈣至證人丁○○固於警詢及偵訊時證稱：107 年8 月12日我去養生館消費，按摩到一半時，服務的小姐問我要不要做半套（2,000 元）或全套（3,000 元），我當時錢帶不夠，所以只有純按摩等語（見107 年度警聲搜字第473 號卷第7 頁，107 年度偵字第13380 號卷第122 頁），惟證人丁○○於偵訊時亦證稱其檢舉之動機是：因為小姐按摩完講話態度不怎麼好，我越想越生氣，就去檢舉等語（見107 年度偵字第13380 號卷第122 頁），是其證詞之憑信性受其檢舉動機之影響，可否採信已非無疑。
再者，證人丁○○於同次偵訊時又稱：去養生館時櫃臺（於警詢時已指認櫃臺為被告乙○○）沒有跟我做什麼介紹，只問我要指壓還是油壓等語（見107 年度偵字第13380 號卷第122 至123 頁），足見被告乙○○未為任何媒介之舉止，是僅由證人丁○○之單方面指證而欠缺其餘補強證據，實難即認被告2 人有何媒介、容留之行為。
又公訴意旨認養生館於捷克論壇網站所刊登之廣告具有性暗示之內容，因而認被告2 人應有前揭被訴犯行。
然查，養生館確有於捷克論壇刊登廣告，並附上按摩小姐穿著低胸洋裝之照片，有蒐證照片3 張附卷可證（見107 年度偵字第13380 號卷第29至30頁），被告戊○○對此陳稱：我接手經營養生館時就有刊登廣告，是前一個老闆跟我講的，因為每個月要付廣告費5,000 元，我個人當然是希望生意好點，有些客人看到清涼照片會想來等語（見107 年度偵字第13380 號卷第115 頁，本院108 年度訴字第135 號卷一第74頁），刊登廣告本即為了吸引顧客上門，縱使圖片或用詞略微誇張，並不少見，實務上亦可見餐廳以服務生穿著無袖背心、短褲為號召招攬顧客、酒商請員工穿著短裙在餐廳推銷酒類商品或車展、資訊展請SHOW GIRL 介紹商品等，然並非使用此等廣告手法即表示店家有媒介、容留女子與他人為猥褻行為之意，故公訴意旨此部分所述，誠難採為被告2 人不利之認定。
扣案之輪班表記載按摩小姐的編號及提供按摩服務之時間、次數，作為發放按摩小姐薪水之依據，扣案現金14,800元為養生館之營業收入，扣案黑色紙內褲1 件係供客人按摩時穿著使用，均係一般按摩店家營業上所需，自無從依據上揭扣押物品即為被告2 人不利之認定。
六、綜上所述，公訴人所舉證據，無法證明被告2 人就其店內小姐與男客間是否約定為猥褻行為確有所知悉，亦無從認其等確有公訴意旨所指之媒介、容留女子與他人為猥褻行為犯行，是檢察官上開舉證尚無法使法院形成被告2 人有罪之心證。
此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告2 人有何公訴人所指犯行，揆諸前開說明，不能證明被告2 人犯罪，應為被告2 人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴、檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第四庭審判長法 官 郭惠玲
法 官 何松穎
法 官 李小芬
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
書記官 李登寶
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
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