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臺灣士林地方法院刑事判決 109年度審智簡上字第2號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 江宏祺
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院士林簡易庭於民國109 年4 月24日所為之109 年度士簡字第246 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109 年度偵字第4486號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯商標法第九十七條之透過網路非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑叁年。
扣案如附表二至三所示之物均沒收之。
事 實
一、甲○○明知如附表一所示商品之商標及圖樣，均係德商阿迪達斯公司（以下簡稱阿迪達斯公司）、瑞士商香奈兒股份有限公司（以下簡稱香奈兒公司）、美商昂德亞摩公司（以下簡稱昂德亞摩公司）、美商卡文克雷恩公司、卡文克雷恩商標信託公司（以下均簡稱卡文克雷恩公司）、德商彪馬歐洲公開有限責任公司（以下簡稱彪馬公司）、美商維多利亞的秘密商店商標管理公司（以下簡稱維多利亞的秘密公司）及美商歐夫懷特有限責任公司（以下簡稱歐夫懷特公司）分別向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而分別取得指定使用於如附表一所示商品或類似商品之商標權，現均仍在如附表一所示之商標權期間內，非經各該商標權人之同意或授權，不得於指定之同一或類似之商品使用相同或近似於註冊商標之商標圖樣，有致生相關消費者混淆誤認之虞，亦不得明知為前開商品而販賣、意圖販賣而陳列、持有，竟基於販賣侵害上開商標權商品之犯意，自民國108 年2 月間某日起，先以每件新臺幣（下同）15至120 元之價格向「淘寶網站」購入仿冒如附表一註冊審定號所示商標圖樣之商品並存放在臺北市○○區○○○路0 段000 號0 樓之0 住處，再持用門號0000000000號之行動電話連結網際網路，在蝦皮拍賣網站上，以拍賣帳號「0930ellensongyy 」公開張貼以每件29至199 元之價格陳列販售仿冒如附表一註冊審定號所示商標圖樣商品之訊息，接續將侵害上開商標權商品販賣予不特定人以牟利，而以此方式侵害如附表一所示商標權人所取得之前開商標權。
適內政部警政署保安警察第二總隊員警因接獲民眾檢舉上開拍賣帳號所販售商品顯然低於市價，為蒐證查緝乃於108 年4 月20日，在上開蝦皮購物網站上，下標購買如附表二所示之侵害商標權商品，並將之送請鑑定確認為侵害上開商標權之商品，嗣於108 年8 月11日10時13分許，經內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊員警持本院所核發之108 年度聲搜字第547 號搜索票，前往甲○○上開住處執行搜索，而當場扣得如附表三所示之侵害商標權商品，始悉上情，總計獲利18000元。
二、案經阿迪達斯公司、昂德亞摩公司、卡文克雷恩公司及彪馬公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報請臺灣士林地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序時表示無意見而未爭執其證據能力（見本院109 年度審智簡上字第2 號卷【以下稱本院卷】第146 至147 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第190 至193 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；
至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵審中坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第4486號卷【以下稱偵卷】第13至25、413 至415 頁，本院卷第145 至147 、190 至195頁），並經證人即被告之妻李詩弦於警詢中證述在卷（見偵卷第27至33頁），且有大陸賣家提供之進貨單、臺灣士林地方法院108 年度聲搜字第547 號搜索票、保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊108 年8 月11日之搜索扣押筆錄、扣押物品收據、目錄表、扣押物品清冊、搜索現場照片、保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊108 年8 月20日之扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、樂購蝦皮賣場使用者調閱資料、全家便利商店股份有限公司108 年4 月29日全管字第658 號函檢送訂單寄件人資料及店內監視影像2 張、門號0000000000之通聯調閱查詢單、員警在蝦皮賣場購買採證物之賣場刊登頁面採證照片、蝦皮訂單詳情及包裹正反面採證照片、員警於108 年4 月29日至被告住處蒐證現場採證照片及警方抄錄住戶收件登記資訊整理、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊108 年8 月7 日之職務報告、蝦皮購物網站之網頁照片，貞觀法律事務所108 年4 月23日、108 年10月24日之鑑定報告書、經濟部智慧財產局商標檢索資料（註冊審定號：00000000號、00000000號、00000000號、00000000號、00000000號）、經濟部智慧財產局商標檢索資料（註冊審定號：00000000號、00000000號）、貞觀法律事務所108 年11月15日鑑定報告書、恒鼎知識產權代理有限公司108 年11月4 日鑑定報告書、經濟部智慧財產局商標檢索資料（註冊審定號：00000000號）、經濟部智慧財產局商標檢索資料（註冊審定號：00000000號、00000000號、00000000號、00000000號、00000000號、00000000號）、香港商鵬衛齊服飾有限公司108 年11月20日鑑定報告暨扣案商品之彩色及黑白照片、查扣物估價表、瑞士商香奈兒股份有限公司刑事陳報狀、經濟部智慧財產局商標檢索資料（註冊審定號：00000000號）、香港商薈萃商標協會有限公司108 年10月31日鑑定報告、查扣物品市值估價表、國際通商法律事務所108 年11月8 日108 國際字第1109號函暨檢送鑑定報告及其中譯文、經濟部智慧財產局商標檢索資料（註冊審定號：00000000號、00000000號）、歐夫懷特有限責任公司出具之侵權市值表、鑑定報告（以上見偵卷第41至69、71至81、83、97、99至101 、103 、105 至115 、117 至127 、133、135 至137 、139 、141 、151 至157、161 、169 至171、173 、177 、178 至180 、209 至227 、229 至355 、357 至359 、363 、365 、367 、369 至373 、401 至407、416-1 至416-4 頁）、香港商薈萃商標協會有限公司109年7 月1 日函、歐夫懷特有限責任公司109 年7 月3 日陳報狀、阿迪達斯公司及彪馬公司109 年7 月10日刑事陳報（一）狀暨和解契約書、卡文克雷恩商標信託公司109 年7 月14日刑事陳報狀、美商昂德亞摩公司109 年7 月24日刑事陳報狀（本院卷第109 、111 、127 至131 、149 至150 、179頁）在卷可稽，足見被告之上開自白與事實相符，應堪採信。
是本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按商標法第97條所稱「意圖販賣而陳列」之犯罪態樣，固以行為人將侵害商標權之商品直接陳列於貨架上為其典型，然隨時代變遷及交易型態之改變，毋庸藉助實體銷售通路而透過網際網路進行商品交易，從中降低店租及庫存成本，已成現今邁入資訊時代之重要趨勢。
是以前揭商標法「陳列」之定義自不得仍侷限於傳統類型，在並未逸脫文義解釋之範圍內，應依其法條規範意旨而為適度調整，則當行為人將所欲販售之商品外型或其細微設計，藉由單一或不同角度進行拍攝呈現影像，並張貼於拍賣網站之網頁上，使不特定多數人皆可直接瀏覽觀看上開影像並挑選所需商品時，行為人既已對於其所侵害之商標圖樣有所主張，相對一方之買家亦可清楚辨識表彰該項商品來源之商標，就商標法所揭示之保障商標權及消費者利益之立法目的而言，上開交易模式所達成之效果實與在貨架上陳設擺放商品無異，仍屬商標法第97條所稱之「意圖販賣而陳列」行為，並受相同之法律規範，合先敘明。
㈡查本件係內政部警政署保安警察第二總隊員警為蒐證取樣，而喬裝成網路買家，於蝦皮購物網站上向被告購買其所刊登仿冒如附表一所示商標圖樣之商品，並於取得如附表二所示商品將之送鑑，復經內政部警政署保安警察第二總隊員警持本院核發之搜索票執行搜索而查獲如附表三所示之商品，此有上開交易資料、鑑定證明書、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷可參，故員警在被告刊登仿冒如附表一所示商標之商品網頁內下標購買附表二所示商品時，其形式上雖與被告有互為買賣之約定，事實上仍無真正成立買賣契約之意，是被告於斯時出售仿冒如附表二所示商品予員警之行為，應僅屬販賣未遂，而商標法又未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，是被告就此部分所為，均應僅構成商標法第97條之透過網路意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪；
另被告自108 年2 月間起至同年8 月11日為警查獲時止所為販售如附表一所示商標之商品行為，應係犯商標法第97條之透過網路非法販賣侵害商標權商品罪。
另公訴意旨雖未敘及員警喬裝買家而取得如附表二所示商品之行為，然此部分事實與起訴事實，有實質上一罪之關係，而為起訴效力所及，本院自得併予審理。
又被告意圖販賣而陳列、持有侵害商標權商品之低度行為，分別為其販賣或意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，均不另論罪。
又刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院99年度台上字第7181號判決要旨參照）；
查本件被告基於販賣營利之單一犯意，於108 年2 月間起至同年8 月11日為警查獲時止，在蝦皮購物網站網頁上，刊登陳列販賣同一種類仿冒商品之訊息，而接連販賣予不特定買受人之行為，及員警下標購買前之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品之行為，均係於密切接近之一定時、地內持續多次為之，且均係侵害被害人之同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應依接續犯論以一透過網路非法販賣侵害商標權之商品罪。
又被告以一販賣行為侵害如附表一所示數商標權人之商標專用權，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之透過網路非法販賣侵害商標權之商品罪論處。
四、沒收：㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。
查扣案如附表二至三所示之商品，經送如附表一所示商標權人鑑定之結果，均屬侵害商標權之商品，此有上開各商標權人出具之鑑定報告書可佐，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條之規定宣告沒收之。
㈡又被告於警詢及本院審理時均供稱：其自108 年2 月至為警查獲時總共獲利18000 元，並已繳交1000元予員警查扣在案等語（分見偵卷第23頁，本院第194 頁），原應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收、追徵之；
然被告於犯後業與告訴人即商標權人阿迪達斯公司、昂德亞摩公司、卡文克雷恩公司及彪馬公司達成和解，並已全數給付賠償金，此有上開各該商標權人所出具之陳報狀等（見本院卷第127 至131 、149 至150 、179 頁）在卷可證，雖該和解結果並非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已「實際合法發還」被害人情形，審酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），且所約定之賠償金額已逾本件犯罪所得之金額數倍，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，則告訴人此部分求償權既已獲滿足，若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收或追徵。
㈢未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡），雖為被告所有持以聯繫販賣上開侵害商標權商品所用之物，原應依刑法第38條第2項、第4項之規定宣告沒收及追徵，然上開行動電話，民眾本得另行重新申辦，而使原門號失其效用，縱使予以沒收，價值尚屬低微，且對於達成預防將來犯罪之效果亦為有限，欠缺刑法上之重要性，應無予以沒收之必要，況該行動電話並未扣案，且被告於本院審理時亦供稱搭配該門號之行動電話已損壞而將之丟棄等語（見本院卷第194頁），是若宣告沒收，恐造成未來執行之困難，爰不予宣告沒收或追徵。
五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審認被告上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：⑴刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，而刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，則行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平；
查被告於本院審理期間業與告訴人即商標權人阿迪達斯公司、昂德亞摩公司、卡文克雷恩公司及彪馬公司達成和解，已如前述，堪認被告犯後態度與原審已有不同，原審就此部分未及審酌，而為刑罰量定理由，尚有未洽；
⑵又依前開和解內容所載，被告與告訴人等所約定之賠償金額已逾本件犯罪所得之金額數倍，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，若就本件犯罪所得再對被告宣告沒收或追徵，顯有過苛之虞，原審未及審酌上情，逕為沒收及追徵之諭知，亦有未洽；
⑶原審漏未就員警喬裝買家而取得如附表二所示商品之行為，併予論罪科刑，且就本案犯罪所得金額之認定，顯與被告偵審中所供述之內容不符，均有未洽；
又檢察官上訴意旨主張原審量刑過輕云云，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，其因貪圖私利而販賣侵害商標權之商品，侵蝕商標權人對於上開註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，且足使消費者對於該商品來源之正確性認知錯誤，減損我國保護智慧財產權之形象，惟念及犯後尚能坦承犯行，並積極與告訴人等達成和解，足見其犯後態度良好，已甚有悔意，兼衡其品性素行、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣侵害商標權商品之數量及時間、高職畢業之智識程度、已婚、育有1 名未成年子女、目前從事擺地攤工作之經濟狀況、犯罪所得之利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可佐，而被告犯後業與告訴人即商標權人阿迪達斯公司、昂德亞摩公司、卡文克雷恩公司及彪馬公司達成和解，已如前述，且經前開告訴人請求給予被告自新之機會，此有各該告訴人出具之陳報狀等在卷可佐（見本院卷第127 、149 、179 頁），而附表一編號2、6 、7 之商標權人於偵查中即未提出告訴，參以被告於偵審中深表悔悟之態度，被告經此起訴審判後，當能知所警惕，本院復審酌被告上開情狀，因認尚無逕對被告施以短期自由刑之必要，自可先賦予被告非在監之適當社會處遇，以期其能有效回歸社會，而就所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑3 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第38條之2第2項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○聲請簡易判決處刑，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 李育仁
法 官 蘇昌澤
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異
本件不得上訴。
書記官 杜依玹
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；
透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一：（商標資料）
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│編號│商標權人 │註冊審定號│商標專用期限 │指定使用之商品│
│ │ │ │ │類別及名稱 │
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│1 │德商阿迪達斯公司│00000000號│117年7月31日 │類別037 ： │
│ │ │ │ │毛巾、浴巾、手│
│ │ │ │ │帕 │
│ │ ├─────┼───────┼───────┤
│ │ │00000000號│111 年10月31日│類別025 ： │
│ │ │ │ │衣服 │
│ │ ├─────┼───────┼───────┤
│ │ │00000000號│112年6月30日 │類別044 ： │
│ │ │ │ │各式褲外側使用│
│ │ │ │ │三線圖樣之運動│
│ │ │ │ │用長褲、短褲、│
│ │ │ │ │緊身褲 │
│ │ ├─────┼───────┼───────┤
│ │ │00000000號│117 年1月31日 │類別018 ： │
│ │ │ │ │袋子及運動用袋│
│ │ │ │ │、運動用提背袋│
│ │ │ │ │、背包等 │
│ │ │ │ ├───────┤
│ │ │ │ │類別025 ： │
│ │ │ │ │衣服等 │
│ │ │ │ ├───────┤
│ │ │ │ │類別028 ： │
│ │ │ │ │運動用具等 │
│ │ ├─────┼───────┼───────┤
│ │ │00000000號│111 年10月31日│類別389： │
│ │ │ │ │各種旅行袋、手│
│ │ │ │ │提包、運動具具│
│ │ │ │ │袋等 │
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│2 │瑞士商香奈兒股份│00000000號│117 年3月31日 │類別038 ： │
│ │有限公司 │ │ │髮夾等 │
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│3 │美商昂德亞摩公司│00000000號│111 年3 月15日│類別018 ： │
│ │ │ │ │運動袋等 │
│ │ │ │ ├───────┤
│ │ │ │ │類別025 ： │
│ │ │ │ │運動服、後空運│
│ │ │ │ │動內褲等 │
│ │ │ │ ├───────┤
│ │ │ │ │類別028 ： │
│ │ │ │ │排汗運動頭帶等│
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│4 │美商卡文克雷恩公│00000000號│109 年10月15日│類別044 ： │
│ │司 │ │ │衣服及不屬別類│
│ │ │ │ │之衣著 │
│ │ ├─────┼───────┼───────┤
│ │ │00000000號│109 年10月15日│類別040 ： │
│ │ │ │ │衣服、胸罩、內│
│ │ │ │ │衣、運動衫等 │
│ ├────────┼─────┼───────┼───────┤
│ │美商卡文克雷恩商│00000000號│116 年6 月15日│類別025： │
│ │標信託公司 │ │ │衣服、圍巾等 │
│ │ ├─────┼───────┼───────┤
│ │ │00000000號│117 年12月31日│類別042： │
│ │ │ │ │衣服、布料等 │
│ │ ├─────┼───────┼───────┤
│ │ │00000000號│118 年6 月15日│類別042 ： │
│ │ │ │ │衣服、布料、紡│
│ │ │ │ │織品等 │
│ │ ├─────┼───────┼───────┤
│ │ │00000000號│118 年6 月15日│類別042 ： │
│ │ │ │ │衣服、布料、紡│
│ │ │ │ │織品等 │
├──┼────────┼─────┼───────┼───────┤
│5 │德商彪馬歐洲公開│00000000號│109 年11月15日│類別025： │
│ │有限責任公司 │ │ │衣服、內衣、游│
│ │ │ │ │泳衣等 │
│ │ ├─────┼───────┼───────┤
│ │ │00000000號│116 年1 月31日│類別025： │
│ │ │ │ │衣服、內衣、游│
│ │ │ │ │泳衣等 │
├──┼────────┼─────┼───────┼───────┤
│6 │美商維多莉亞的秘│00000000號│116 年8月31日 │類別025 ： │
│ │密商店商標管理公│ │ │緊身衣褲、內褲│
│ │司 │ │ │等 │
├──┼────────┼─────┼───────┼───────┤
│7 │美商歐夫懷特有限│00000000號│113 年9 月30日│類別025 ： │
│ │責任公司 │ │ │衣服、運動鞋等│
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附表二：（經警蒐證所購入）
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│編號│仿冒商標商品 │數量│單位│
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│ 1 │仿冒ADIDAS毛巾 │1 │條 │
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附表三：（經警持搜索票搜索所查扣）
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│編號│仿冒商標商品 │數量│單位│商標權人 │
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│1 │仿冒ADIDAS長褲 │45 │件 │德商阿迪達斯公司│
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│2 │仿冒ADIDAS包包 │20 │個 │德商阿迪達斯公司│
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│3 │仿冒ADIDAS短褲 │71 │件 │德商阿迪達斯公司│
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│4 │仿冒CHANNEL髮箍 │9 │個 │瑞士商香奈兒股 │
│ │ │ │ │份有限公司 │
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│5 │仿冒UNDER ARMOUR髮帶│6 │個 │美商昂德亞摩公司│
├──┼──────────┼──┼──┼────────┤
│6 │仿冒CALVIN KLEIN內褲│100 │件 │美商卡文克雷恩 │
│ │ │ │ │商標信託公司 │
├──┼──────────┼──┼──┼────────┤
│7 │仿冒CALVIN KLEIN內衣│3 │件 │美商卡文克雷恩 │
│ │ │ │ │商標信託公司 │
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│8 │仿冒PUMA內褲 │15 │件 │德商彪馬歐洲公 │
│ │ │ │ │開有限責任公司 │
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│9 │仿冒VICTORIAS SECRET│31 │件 │美商維多莉亞的 │
│ │內褲 │ │ │秘密商店商標管 │
│ │ │ │ │理公司 │
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│11 │仿冒OFF WHITE 內衣 │8 │件 │歐夫懷特有限責任│
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│ 合計 │321 │件 │ │
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