臺灣士林地方法院刑事-SLDM,109,訴,314,20201007,1

臺灣士林地方法院刑事判決 109年度訴字第314號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 賴文傑



指定辯護人 吳勇君律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第8548號），本院判決如下：

主 文

賴文傑共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。

未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、賴文傑明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣、持有；

其友人葉家和（綽號「阿貓」；

由檢察官另案偵辦）於民國108年4 月18日晚上11時45分許前某時，與綽號「阿咪」之花玉蘭聯絡，約定由葉家和以新臺幣（下同）3,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予花玉蘭後，即與賴文傑意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於108 年4 月18日日晚上11時45分許，持門號0000000000號（起訴書誤載為「0000000000號」）行動電話撥打賴文傑所使用之門號0000000000號（起訴書誤載為「0000000000號」）行動電話，指示賴文傑持甲基安非他命1 包（毛重約2 公克），前往位於新北市○○區○○街00號之頂好超市（下稱三芝頂好超市）與花玉蘭進行交易，賴文傑即攜帶其所有之甲基安非他命1 包，駕駛車牌號碼0000-00 自用小客車前往三芝頂好超市，花玉蘭於翌（19）日凌晨0 時1 分許抵達該超市後，即以門號0000000000號行動電話通知葉家和，葉家和即以上開門號撥打賴文傑前開門號告知此事，並指示賴文傑向花玉蘭收取價金3,000 元，惟於同日凌晨0 時5 分許，花玉蘭抵達該處並進入賴文傑上開自用小客車副駕駛座後，發現前來之人並非葉家和，而係素不相識之賴文傑，恐賴文傑係檢警人員，故未與賴文傑進行交易，即下車離開，致賴文傑、葉家和未能遂行販賣第二級毒品之犯行。

嗣因警方依法對葉家和持用之上開門號0000000000號行動電話執行通訊監察，始為警循線查獲。

二、案經臺北憲兵隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本件公訴人及被告賴文傑、辯護人於本院準備程序時就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述同意作為證據（見本院109 年度訴字第314 號卷【下稱本院卷】第133 頁），復均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，均具有證據能力。

二、至於本院所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，均具有證據能力。

貳、得心證之理由

一、上開事實，訊據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第8548號卷【下稱偵卷】第165 至167 頁、本院卷第132 至133 、177 頁），核與證人花玉蘭於偵訊所為證述、證人葉家和於警詢所為證詞大致相符（見偵卷第189 至191 頁、本院卷第86頁），再觀諸警方對葉家和使用之門號0000000000號執行通訊監察所製作之譯文，葉家和於108 年4 月18日晚上11時45分5 秒許以該門號撥打被告持用之門號0000000000號，其等之對話內容為「葉家和：你現在在哪裡？被告：三芝。

葉家和：三芝哪裡？被告：三芝市區。

葉家和：三芝市區我等一下叫人上去。

被告：恩。

葉家和：先去你那裡，拿剛剛半箱，你聽懂嗎？被告：剛剛的一半，葉家和：對對，剛剛的一半給他。

被告：好。

葉家和：他要去到哪裡打給你？被告：誰？葉家和：阿咪。

被告：我不認識他。

葉家和：頂好。

被告：問題我要知道是誰。

葉家和：頂好，應該知道。

被告：好。」

，葉家和即於同日時46分7 秒許以上開門號撥打花玉蘭使用之行動電話門號0000000000號，對話內容為「花玉蘭：喂。

葉家和：喂，我叫他在三芝等你。

花玉蘭：是。

葉家和：三芝頂好。

花玉蘭：三芝頂好。

葉家和：對。

花玉蘭：好。」

，嗣於翌（19）日凌晨0 時1 分20秒許時，花玉蘭以前開同一門號撥打葉家和使用之前開門號，對話內容為「葉家和：喂。

花玉蘭：我到了。

葉家和：我打給他。」

，葉家和旋於同日凌晨0 時1 分40秒許撥打被告使用之前開門號，對話內容為「葉家和：喂到到。

被告：好好。

葉家和：幫我收3 。

被告：好。」

，此有臺灣臺北地方法院108 年度聲監續字第664 號通訊監察書及通訊監察譯文各1 份在卷可稽（見偵卷第206 至207 頁、本院卷第75至76頁），且裝設在新北市三芝區智成街與民生街口之監視器於109 年4 月19日凌晨0 時5分許亦有錄得被告駕駛之上開自用小客車停放在三芝區頂好前，之後花玉蘭進入該車副駕駛座之畫面，此有監視器錄影翻拍相片5 張、憲兵指揮部臺北憲兵隊109 年8 月13日憲隊臺北字第1090000401號函及所附現場勘查相片4 張、警監系統「監控點資訊」畫面翻拍相片1 張、監視器影像光碟1 張存卷可參（見偵卷第208 、209 、213 、217 頁、本院卷第109 至117 頁），綜合前開證據，足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，洵堪採信。

二、又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

再我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。

被告與葉家和所犯販賣第二級毒品罪係屬重罪，其等與花玉蘭復有約定金錢交易，本件復無證據顯示被告與葉家和係以同一價量委買或轉售而未牟利，衡諸其等與花玉蘭間並無任何特殊交誼，如於買賣之過程無從中賺取差價或貪圖小利，被告與葉家和自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而從事毒品交易行為，是依一般經驗法則，自堪信被告、葉家和販賣毒品予花玉蘭時應有從中賺取價差或量差之營利意圖。

三、次按關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否屬犯罪構成要件之行為，皆為正犯。

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思，且其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

而洽定毒品買賣之時間、地點、磋商交易之金額、數量，及實際交付毒品、收取價款等，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院109 年度台上字第3089號刑事判決意旨參照）。

本案花玉蘭與葉家和聯絡毒品交易事宜後，葉家和即指示被告持甲基安非他命前去與花玉蘭見面，交付毒品予花玉蘭及收取對價，被告即持甲基安非他命前去與花玉蘭見面，欲與花玉蘭進行毒品交易，揆諸前揭最高法院判決要旨，堪認被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，客觀上有參與販賣毒品之構成要件行為，主觀上亦係出於自己犯罪之意思而為，足認其與葉家和間，有共同為本件犯行之犯意聯絡及行為分擔甚明。

四、綜上，本件事證明確，被告前開販賣第二級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑

一、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨可資參照）。

再關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議可資參照）。

㈡本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業經立法院修正，並由總統於109 年1 月15日以總統華總一義字第10900004091 號令公布施行，於同年7 月15日生效。

茲比較新舊法如下：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」

就上開修正前後法文相較，其法定刑之有期徒刑與罰金刑之上限均提高，足見修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定並無較有利於被告。

⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

參諸此條項之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。

故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」

等語，經比較新舊法之結果，亦以修正前之規定對被告較為有利。

㈢綜上，經綜合比較結果，應以修正前規定較有利於被告，依前開說明，應一體適用109 年1 月15日修正前之毒品危害防制條例，合先敘明。

二、按甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。

是核被告前開所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

又其販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、再被告與葉家和就本件犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、又司法院於108 年2 月22日作成之釋字第775 號解釋，解釋文謂：「按刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

查被告前因施用毒品案件，先後經臺灣基隆地方法院以107 年度基簡字第566 號判決判處有期徒刑2 月確定、以107 年度基簡字第1260號判決判處有期徒刑2 月確定，嗣經同法院以107 年度聲字第1044號裁定定應執行有期徒刑3 月確定，並於107 年11月16日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符合累犯之要件，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告前所違犯者，均係戕害個人身體健康之施用第二級毒品案件，理應深知施用毒品對於身體之危害，竟再犯本件屬同罪質且侵害法益更鉅之販賣毒品案件，並衡酌其前案執行完畢日與本案犯罪時間之間隔等情狀，足認其對於刑罰反應力薄弱，認如加重其法定最低度刑，尚不致於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰就被告所犯之罪，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘皆依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、又被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，惟因花玉蘭嗣後拒絕與其交易而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑；

次按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，被告於偵訊及本院審理時對於本案之犯罪事實均已自白（見偵卷第23至25、165 至167 頁、本院卷第132 、177 頁），應依前開規定遞減輕其刑，且除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘皆就上開刑之加重、減輕事由，依法先加重後遞減之。

六、至辯護人雖聲請依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第178 頁）。

惟刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；

至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。

查被告所為販賣第二級毒品犯行，為政府嚴加查緝之重大犯罪，對社會風氣及治安危害均屬重大，而販賣第二級毒品罪之最輕本刑雖為有期徒刑7 年以上，惟本案依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，較諸被告本案犯行之情節，客觀上不足以引起一般同情，尚乏科以最低度刑仍嫌過重之情事，自無再依刑法第59條規定酌予減輕其刑之餘地，辯護人此部分所請，尚屬無據。

七、爰審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，嚴重破壞社會治安，竟無視法律禁令，罔顧他人健康，聽從葉家和指示，與葉家和共同販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，殊值非難，惟念其犯後已坦承犯行，尚具悔意，犯後態度尚可，且其販賣對象僅1 人、次數僅1 次，且未從中獲得任何利益（詳後述），暨考量其犯罪之動機、情節、參與程度、欲販售之甲基安非他命數量與價格，及其自述國中肄業之教育程度、離婚、現與父母同住、目前從事搭棚架工作、月收入約2 、3 萬之家庭生活與經濟狀況（見本院卷第178 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。

其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。

此與裁量沒收並不相同（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。

本件被告係以搭配門號0000000000號SIM 卡使用之行動電話，與葉家和聯繫本件販賣甲基安非他命予花玉蘭之事，有前引通訊監察譯文可稽，又該支行動電話雖未扣案，依被告所供：該支行動電話在伊被查獲前就不見了等語（見本院卷第177 頁），既無證據證明業已滅失，依前開規定，就該供被告為本件販賣第二級毒品未遂犯行所用之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、被告與葉家和本件犯行乃未遂，故未取得出售毒品之對價，而被告亦否認葉家和有因本案給予任何利益（見本院卷第133 頁），葉家和亦同此證述（見本院卷第86頁），而依目前卷證資料，並無證據證明被告已因與葉家和共犯本案而獲得任何不法利益，其所辯尚堪採信，既無從證明被告因本件犯行而有實際犯罪所得，自無沒收、追徵其犯罪所得之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官林士淳提起公訴，檢察官吳昭瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 10 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳彥宏
法 官 黃瀞儀
法 官 陳秀慧
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉珈妤
中 華 民 國 109 年 10 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。